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保险合同中的霸王条款/胡银月

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 18:23:53  浏览:8786   来源:法律资料网
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保险合同中的霸王条款

胡银月*


一、 寿险中的霸王条款
1、随心所欲调费率。如《xx重大疾病保险条款》第七条规定:“保险费率调整:本公司保留提高或降低保险费率之权利。保险费率的调整针对所有被保险人或同一投保年龄的所有被保险人。本公司进行保险费率调整后,投保人须按调整后的保险费率交纳保险费。” 而我国《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护。” 费率问题是保险合同的核心内容之一,对其调整实际上是对合同内容作出了实质变更。对此,投保人不仅有知情权,而且根据《合同法》的规定,非经当事人协商一致,任何一方无权擅自变更或解除合同,要修改费率必须征得对方的同意,保险公司不能独享费率调整权。保险人无权做出上述规定,该规定应为无效。
2、理赔扣除互助款。上海丁先生的妻子参加了一保险公司的“个人住院医疗综合保险”。同时,她也参加了“上海市总工会退休工人因病住院互助补贴”(每年交纳50元,可享受住院补贴)。在丁妻因妇科病住院进行手术治疗后,保险公司理赔时扣除了丁妻从工会得到的互助补贴,只对剩余部分的医疗费用给予报销。应该明确,投保人与保险公司签订保险合同和参加工会互助是两个不同的法律关系。投保人从互助补贴中受益,不能作为保险公司减免自己责任的理由。根据该条款,参加了社会医疗保险的被保险人,除需交纳同样的保险费外,却只能报销剩余部分的医疗费用。保险公司通过特约条款的设置减轻了保险责任,而并未就适用特约条款的一般受众的保费采取相应调整,违反了保险合同的最大诚信原则。
3、审批住院时间限定住院津贴。消费者王先生向一保险公司投保《住院xx保险》,依据本保险,王先生如因病或遇意外伤害住院治疗,保险公司将给付王先生“每日住院津贴”50元,每保险年度最多给付180天。此后,王先生突发脑部出血住院治疗。但保险公司仅同意对王先生申请的每次住院天数“延长10天”,并被告知此后每10天凭医院诊断证明办理一次“继续申请”,但由于医院不愿意每10天开具一次诊断证明,致使王先生申请赔付时,有30天时间无法申请赔付。被保险人因病住院,住院天数应由医生诊断后决定,保险公司只能对此进行核实,核实后属于保险责任的必须依法赔付。但在《住院xx保险条款》中,这种核实义务却被保险公司擅自改变为自己的一种权利,即:只有保险人同意,才对被保险人超过15天的住院天数部分给付住院医疗津贴,保险公司由此获得了对承担保险责任住院期限的单方决定权。在该《住院xx保险条款》及消费者签署的有关文件中,并无每10天要凭医院诊断证明办理一次“继续申请”,否则不予理赔的规定。保险公司在合同之外擅自增加口头规定,对消费者应不具约束力。
4、理赔须知事后给。山西省芮城县冯某于2002年6月向保险公司投保了一款全家福保险。保险公司理赔时才出示《保户理赔须知》,并左扣右减最终只给报销60%的医疗费。江西万载县一消费者投保定期保险,包括附加住院医疗保险,他因病住院后,保险公司理赔时以公司有内部政策性文件为由,拒绝支付大部分医疗费。我们知道,保险合同的构成不仅是保险合同条款本身,还包括与保险合同密切相关的其它文件,如《保户理赔须知》、保险公司理赔规定等,在签订保险合同前,保险人必须提供并作明确说明。如事前未出示或未进行明确说明,根据《保险法》的规定,有关保险人责任免除的条款不产生法律约束力。保险公司及其工作人员隐瞒与保险合同有关的重要情况,不告知投保人《保户理赔须知》等相关规定致使其经济受损的,应负相应的法律责任。

二、车险中的霸王条款
1、单方规定先向第三方索赔。有些合同条款规定:保险车辆发生保险责任范围内的损失应当由第三方负责赔偿的,被保险人应当向第三方索赔,如果第三方不予赔付,被保险人应当提起诉讼或者仲裁。在这种情况下,选择向保险公司还是第三方进行索赔是被保险人的权利,上述条款限制了被保险人直接从保险人获得保险赔偿的权利,同时强制被保险人提起诉讼,违反了民事诉讼法的诉讼自愿原则。根据合同法第四十条的规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
2、任意设置免赔率。保险车辆由第三方造成损坏应当由第三方负责赔偿的,但确实无法找到第三方的,保险人予以赔偿,但在符合赔偿规定的金额范围内实行绝对免赔率50%。法律规定,保险人理赔后依法取得代位求偿权,如果由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位求偿权的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。除此之外,保险人能否实际从第三方得到赔偿,是其自身应当承担的经营风险。上述条款将该风险转嫁,免除了自身责任、排除了对方主要权利,应属无效。
3、残车作价归被保险人。有合同条款规定,保险车辆因保险事故受损,应当尽量修复。不能修复的折价赔偿,残余部分协商作价归被保险人,并在赔款中扣除。而根据保险法规定,如果是足额保险,保险公司赔付后,受损车辆归保险公司。若是不足额保险,则保险人和被保险人各拥有对受损保险标的的部分权利,此时受损车辆如何处理由双方协商决定。上述条款实质上是强制规定将残车卖给被保险人。
4、单方规定管辖法院。投保人和被保险人对本保险合同内容或理赔与保险人有争议不能协商解决时,可以提交被告所在地仲裁机构仲裁或依法向被告所在地人民法院提起诉讼。合同当事人可以在被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院中协商确定管辖法院,该格式条款限制了被保险人的选择权。
5、降低施救等费用的最高限额。经保险人同意的,由被保险人支付第三者的抢救费、施救费、仲裁及诉讼费、律师费赔偿的总数额在保险单载明的责任限额以外另行计算,最高不超过责任限额的30%。根据保险法第四十二条,上述条款中涉及的最高限额为保险金额而非该数额的30%。另外,支付上述费用乃是保险公司的法定义务,不存在其是否同意的问题。
6、任意设置拒赔和合同解除条款。保险车辆发生保险事故后……在48小时内通知保险人;被保险人应当在交通事故处理结案之日起10天内向保险人提交能证明事故原因、性质、责任划分和损失确定等各种必要单证。投保人、被保险人不履行上述义务的,保险人有权部分赔偿或全部不予赔偿或解除保险合同且不退还未到期保险费。根据保险法第二十七条,人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。只要被保险人或受益人在上述法定期间提供相关资料,保险人就必须予以赔付。只有因为被保险人怠于通知、报损而导致损失不能确定或扩大时,保险人可以就不能确定或扩大部分损失不予赔偿。该格式条款自设条件加重了被保险人责任、排除其主要权利,当属无效。


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论市场经济条件下我国走私犯罪及预防与控制对策

甘肃政法学院公安分院 九八侦本二班 杜业涛
730070

[内容摘要]:走私犯罪是一个极其严重的社会问题,直接关系到国家的建设,社会的稳定,人民的身心健康。本文通过对我国走私犯罪概念,特点及成因的分析,其目的是使我们在了解认识走私犯罪的危害后,着重探讨对此类犯罪的控制与预防对策,使各相关部门有效发挥各自职能,为我国在新形势下市场经济建设“保驾护航”。
[关键词]:走私犯罪,控制对策,预防对策。


走私犯罪,是指单位和个人故意违反海关法规和其他有关法律法规,逃避海关监管,检查,非法运输,携带,邮寄国家禁止,限制进出口的货物,货币,金银或其他物品进出国(边)境的行为,或者偷逃应缴关税,破坏国家对外贸易和进出口物品的管理制度,情节严重的行为。
根据最高人民法院1997年12月《关于执行修订后〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的解释》的规定,走私犯罪的种类包括:
1, 走私武器,弹药罪
2, 走私核材料罪
3, 走私伪币罪
4, 走私文物罪
5, 走私珍贵动物,珍贵动物制品罪
6, 走私贵重金属罪
7, 走私珍稀植物,珍稀植物制品罪
8, 走私淫秽物品罪
9, 走私普通货物,物品罪
10,走私固体废物罪
11,走私毒品罪
本文并不讨论这些罪名之间的特征差异,而是着重讨论当前,在新经济条件下,如何来控制,预防走私犯罪的发生,以维护我国市场经济秩序,维护社会稳定,为社会主义现代化建设,创造一个良好的社会环境。
一.走私犯罪的历史与现状
1.历史上产生的原因
走私是一种国际性社会现象,它的产生是与关税制度,国家间商品差价和贸易限制的存在相联系的。只要国家实施对外贸易管理,只要存在国内外市场差价,就必然会有走私现象的发生。
走私具有非常久远的历史。从世界范围看,走私作为一种违法贸易行为,与资本主义商品经济同时产生于14至16世纪。当时,随着海上交通的日益发达,商品货币以惊人的速度发展,以至于西方资本主义国家的统治者不得不考虑采取监管措施加以控制,以维护本国的利益,于是通过立法制定了商品进出境必须遵守的规则,并设立了海关,负责对进出境的商品实行监督,并以此征收关税和其他附加税以增加国家财政收入。凡是逃避海关检查,违反规则的行为即为走私,行为者因此要受到惩罚。随着欧洲各国资本主义经济的进一步发展和国内统一市场的形成,各国逐渐健全海关制度和关税政策,关税成为各国贸易政策实现的重要工具之一。各国为了其本国利益,一方面限制商品进口,鼓励商品出口,以推动本国经济的发展;另一方面,以国家名义利用各种形式帮助本国商品战胜其他国家的关税壁垒。这就引发了走私贸易战,甚至激化成贸易军事战。为了反对在本国境内的走私贸易,一些国家采取了严厉措施控制走私。尽管如此,由于巨额利润的诱惑,走私禁而不绝,并有愈演愈烈之势。
总的来说,世界上走私活动的规模越来越大,人数越来越多,组织越来越严密,手段越来越狡猾,先进。走私活动的日益猖獗给世界各国政治,经济,文化等各个领域带来了巨大危害。各国为了与走私作斗争,也不断健全国内法力度,由于认识到走私日益国际化的趋势,各国政府还相互合作,共同参加制定了一些国际公约,严密反走私法网,同时在组织机构,情报交流等方面相互合作,共同打击走私犯罪。
(二)我国走私现状
当前,我国走私犯罪主要呈现出以下特点和趋势:
1.走私犯罪涉及面越来越广。走私犯罪涉及单位,人员越来越广,共同犯罪呈上升趋势;走私犯罪涉及地域越来越广,内地走私趋于严重;走私物品的种类越来越广,几乎囊括了生产资料?生活资料?文化产品?文物?毒品等各个种类,且随市场的变化而变化。
2.走私犯罪活动呈上升趋势,重特大案件数量明显上升,危害严重。走私犯罪基本上都是经济犯罪,数额多少也就成了衡量走私犯罪社会危害性大小的一个客观标准,犯罪金额越来越大,这是目前走私犯罪的一个特点,给国家造成的经济损失动辄上千万元?亿元,对社会主义市场经济造成了严重破坏。
3.单位犯罪十分严重。近年来,单位走私十分严重是我国走私状况最突出的特点。据统计,在案值2万元以上不满5万元的案件中,约10%是单位实施的;案值5万元以上不满30万元的案件中,约30%是单位实施的;案值30万元以上不满100万元的案件中,约50%是单位实施的;案值100万元以上不满1000万元的案件中,约70%是单位实施的;案值1000万元以上的案件中,约80%是单位实施的。单位走私犯罪在不断上升,不仅破坏了国家对外贸易,也严重影响了党和政府在人民群众中的形象。
4.实施走私犯罪的犯罪手段频繁,狡猾诡秘。据1996年海关统计资料表明,当前走私的主要手段根据查获的案值多少排列,依次是:伪报逃税?倒卖进料加工料件?成品?海上偷运?“三假”走私?涂改?伪造单证?印章?签名?转关运输“非料”?进出口货物夹藏,出售特定免税货物,运输工具藏匿等。仅1995年至1996年上半年,海关鉴别发现的假进口报关单就有1846份,涉及金额21.25亿美元和1515.3万港元。
5.走私犯罪国际化,集团化,暴力化。与以往不同的是,现在的走私犯罪成国际化?集团化?暴力化的趋势,境内走私集团与境外走私集团的勾结愈加紧密。
二.走私犯罪的成因
探讨走私犯罪的成因,其目的在于寻求治理走私犯罪的对策。改革开放十多年来,与国际上总体走私状况相伴随,我国境内之所以出现了几次走私高潮,直至达到如此猖獗的程度,原因是相当多方面的,总体上讲,可以概括为如下几方面:
(一) 经济原因
国家对外贸易的过严管制和内外商品差价悬殊,是走私犯罪的内在原因。我国自1978年后开始实行改革开放政策以来,日益暴露出我国同其他经济发达国家的真正差距,其表现之一是我国国内市场的许多商品与国际市场上的同类商品之间的差价悬殊很大。年产3万辆的天津夏利轿车国内售价至少8万元人民币,而同类车在国际市场上最多只能卖到6千美元;上海桑塔纳2000型轿车国内售价大约18万元人民币,而同类车在国际市场最多只能卖1万美元等等。虽然我国自1993年开始对许多商品降低了关税,但与其他国家尤其是发达国家相比,我国的关税仍然是比较高的。由于这一原因的存在,一些不法分子依靠冒险走私获取巨额利润就存在了必然性。
在经济利益的驱动下,不少地方和部门对走私活动进行纵容和支持,这些地方保护主义严重促使走私活动增多,少数地方政府和部门把地方利益?局部利益至于国家利益?全局利益之上,搞“上有政策,下有对策”,挖国家墙角,损人民利益,助长了走私犯罪的猖獗。地方保护主义,部门保护主义已经自觉不自觉地成了走私活动的“防空洞”,“保护伞”。
(二) 制度原因
有关制度不健全,是造成走私犯罪产生和增加的另一个重要因素。这主要表现在管理体制方面存在缺陷。由于目前我国对外贸易的管理体制,国内市场管理体制以及财政管理体制等都存在不同程度上的缺陷,都还不太完善,甚至可以说有些混乱与薄弱。管理体制的缺陷还表现在我国少数海关检查人员素质不高,他们放纵走私,甚至参与走私,使得走私物品在出入境时畅通无阻。目前,走私犯罪活动已从初始单纯的社会人员作案发展到利诱海关工作人员参与或掩护犯罪,这是应引起高度重视的新情况。
(三)地理原因
我国陆地边境线长达2.1万多公里,海岸线长约1.8万公里,走私违法活动利用我国大陆南临港澳,东与台湾岛隔海相望,西南毗连盛产毒品的“金三角”地区这一特殊地理位置,进行走私活动。除上述有利于走私的“陆路”外,我国辽阔的海岸线相接的海面,又成了隐蔽船运走私货物的理想水路。韩国,日本等国以及港澳台地区的走私物品大量流入大陆;大陆的文物?珍贵动物及制品?金银及制品等也极易流入台港澳地区或通过这些地区流往国外。可见,地理原因对走私的影响较大,要防止和惩治走私犯罪,必须针对不同地区的特殊地理位置,制定不同的治理措施,对走私严重?多发的地区予以重点防治。
(四)观念原因
由于走私犯罪属于行政犯罪,并不直接侵犯公民个人的切身利益,甚至也不具体侵犯到任何单位的利益,好像没有特定的受害人。相反,不少人认为走私活动能给他们带来不少好处。因此,人们往往对走私犯罪的危害性认识不足,许多走私的人甚至包括海关和司法部门对走私犯罪不是深恶痛绝,有时甚至对走私犯罪进行放任,纵容,甚至是支持。相反,走私犯罪分子本身并不认为这是犯罪行为。
(五)执法原因
1.缉私能力不足。目前,走私犯罪日趋现代化,走私分子大多拥有现代化的通讯交通工具,用以对付缉私人员的查私活动,有的还在缉私队伍内部安插走私组织成员,择机而动。一些走私分子屡屡得手后,资金日益雄厚,反过来又使走私分子装备改善成为可能,同时,一些走私分子极力拉拢腐蚀查私工作人员等等。与一些犯罪组织的先进设备相比,我国的缉私力量明显不足,尤其是缉私人员素质不高,物质条件落后,难以有效地缉获走私犯罪。
2.有法不依,执法不严。在走私犯罪的执法活动中,存在着大量的监督不利,执法不严,有法不依的现象,主要表现为对走私犯罪不是依法严惩,而是“以补代刑,以罚代刑”。近几年来,有的海关和司法机关碍于“人情”,“关系”,或者压力,收受贿赂,从而不予查处,或者支持,纵容,包庇犯罪分子。在处理案件时,“以罚代刑”,大事化小,小事化了,致使一些走私犯罪分子逍遥法外,气焰嚣张,使走私犯罪愈演愈烈。
3.刑事打击不力。刑事制裁是对付走私犯罪最严厉也是最后的手段,充分利用这一手段不仅能够在相当程度上威慑其他准备走私的不法分子,使其抑制犯罪心理,终止犯罪行为,而且能有效惩罚?教育走私犯罪分子,使其不再犯罪。但大部分查获的走私案件都是以罚代刑。由于刑事打击不力,该判刑的不判刑,这无疑给犯罪分子带来一种安全感,助长了他们的侥幸心理,从而肆无忌惮的进行走私,使走私犯罪活动屡禁不止。
正当防卫的理解与适用

张碧波


  防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益,而暴力手段的使用往往又会带来对另一合法权益的侵害,如何在暴力防卫的情况下,找到一个合法权益保护的平衡点,这就是防卫权合法行使要解决的基础问题。我国刑法规定了正当防卫制度,同时也规定了防卫过当等内容,在合法与违法的一线距离之间,如何准确把握防卫的尺度,对于公民合法维权无疑具有积极的认识意义。本文从以下几个方面对我国正当防卫制度的有关内容进行粗略探讨。
  一、正当防卫的概念
  所谓正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这是我国刑法第20条对正当防卫所作的规定,也是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。
  我国刑法中的正当防卫制度有其特定的含义:
  首先,正当防卫是一种正当、合法的行为。也就是说,我国法律确认了正当防卫的合法地位,确认正当防卫行为的合法性,这种行为不具有社会危害性,不仅不构成犯罪,而且还受到法律的保护、支持和鼓励。
  其次,正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当国家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时,公民有权对不法侵害予以必要的反击。它既是一种权利,也是一种责任、义务,即使在公民有条件躲避这种侵害或者求助于司法机关的情况下,公民仍然有权行使正当防卫这一法定权利。也就是说,我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而且还是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
  再次,正当防卫是对不法侵害者本人实施的不明显超过必要限度的损害。一方面,正当防卫是对不法侵害者的人身或者财产的一种损害,在必要的情况下,正当防卫可能是一种合法的杀人行为、伤害行为或者毁坏财物的行为,法律不追究正当防卫者的刑事责任;同时由于正当防卫可能要造成某种伤害,因而它不是无条件、无限度的,公民在行使这种权利时,必须符合法定的条件,不允许超过必要限度,不允许滥用防卫权利。
  上述三方面是理解我国正当防卫制度的关键所在。
  二、正当防卫的起因
  正当防卫的起因是紧迫的不法侵害。而不法侵害是个外延、内涵十分广泛的概念,并非一切不法侵害都可以引起正当防卫,因此,界定对哪些不法侵害可以实施正当防卫有着重要的理论和实践意义。
  (一)不法侵害的概念
  对不法侵害的界定,是我们判断正当防卫行为的出发点,涉及对无责任能力人实施的危害行为、对意外事件、紧急避险、过失犯罪等情形能否实施正当防卫的判定。
  我国刑法学界对不法侵害的界定,普遍持“主观不法说”和“客观不法说”,其争议点在于:作为防卫起因的危害行为是否以行为人主观上有罪过为必要。笔者认为,法律设置正当防卫的目的,是为了弥补在紧迫情况下合法权益不能有效地受到法律保护的缺憾。如强调侵害人的主观意思,势必要求防卫人在实施防卫行为前,必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何,这在实践中显然是无法操作的。从法律的目的及我国的立法实践来看,“客观不法说”是科学的,并且司法实践也证明了“主观不法说”不能正确、有效地规范正当防卫行为。因此,所谓不法侵害,就是侵犯合法权益的行为。在正常的情况下,应由国家行使公共权力来判定、惩罚不法侵害者。只有当不法侵害具有紧迫性来不及诉诸法律,不防卫,合法权益就会受到无可挽回的损害时,才能正当防卫。
  (二)不法侵害的几种特殊形式
  1、无责任能力人的不法侵害。目前,我国刑法学界对无责任能力人的不法侵害可实行正当防卫已达成了共识。
  2、意外事件中的不法侵害。对意外事件可否进行正当防卫,我国刑法学界也作了肯定的认可。
  3、紧急避险中的不法侵害。关于对紧急避险行为能否正当防卫,至今仍是否定说处于通说地位。笔者认为,考虑到国家设置正当防卫权的旨意,应当允许在公力救济来不及的情况下进行自力救济,对某些给受害人生命健康造成损害的紧急避险行为实施正当防卫。
  紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。从紧急避险人的角度看,是在迫不得已、别无选择的情况下,为保护更大的合法权益而采取的措施。但从权益受损人的角度看,其合法权益受到突来的不法侵害,完全剥夺其防卫权,让其忍受权益损失作出牺牲,是不公平的。例如:甲骑单车在非机动车道靠右行驶,突然一匹马朝他疾奔而来,甲在躲闪时骑车冲向人行道上的乙,乙见甲向自己撞来忙用脚将甲连车踢倒致其跌成轻伤。在这种情况下,甲为保全生命进行紧急避险,若规定对紧急避险不得正当防卫 ,则乙只能听任自己的人身权为保护他人人身权而受损害。那么,法律对平等公民之平等权利的保护未免失之公正。并且紧急避险人在紧急状态下所采取避险措施难免不妥,而权益受损人相对冷静,因此规定其有权适当防卫,有助于减少对合法权益的损害。
  4、过失犯罪中的不法侵害。对过失犯罪能否实行正当防卫,刑法通说认为不能,主要理由是过失犯罪人一般主观上没有恶性,一经指出即可改正,且过失犯罪一般要出现结果才有危害。因此,不宜于对过失犯罪实施正当防卫。笔者认为,主观上没有恶性,并不意味着给社会造成的危害就小。对过失犯罪也不能仅以结果危害而论,否则等结果出现时就失去意义了。笔者认为,对必然将带来危害结果的紧迫性过失犯罪可以正当防卫。
  综上所述,对无责任能力人、意外事件、紧急避险、过失犯罪造成的不法损害,应准予合法权益受损人拥有防卫权。
  三、正当防卫的必要限度
  刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。”正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限,又是确定追究刑事责任的法律依据。但是,法律只是规定不得超过“必要限度”,至于这个“必要限度”有多大,它的含义与标准,法律上并没有明文规定。如何认识和界定“必要限度”,在司法实践中具有重要的意义。
  (一)必要限度的含义
  针对必要限度,在法学界和司法实践中有过“客观需要说”、“基本适应说”、“必要说”三种不同的学说:
  “客观需要说”认为:防卫是否过当,要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则,只要防卫者认为需要,无论实施什么行为,造成什么后果,都是正当的。
  “基本适应说”认为:防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,要基本适应,才能成立正当防卫,若防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有的危害,则成立防卫过当。
  “必要说”主张以制止正在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的,则无论造成的损害是轻是重,防卫都是适当的,否则就应认为是防卫过当。
  目前为大多数人认同的是 “必要说”,其实际上是“客观需要说”与“基本适应说”的结合,认为防卫行为在正当的目的下足以制止不法侵害且没有对侵害人造成不应有的损害即是正当的。防卫行为只要是制止不法侵害所必需的,客观上从防卫行为的性质、手段、强度及后果都没有明显超过不法侵害或者虽然明显超过但并没有造成重大损害的,都是正当防卫。这一观点较为合理可行,通过对防卫人的必要约束,既有利于保障正当防卫的正确合法性,又有利于鼓励公民实行正当防卫。
  (二)必要限度的标准
  刑法对防卫过当的界定标准是:只要没有“明显超过”必要限度和“造成重大损害”,都是正当防卫。但并没有对“明显超过”、“重大损害”作进一步的解释。在我国刑法中,无论是财产损失还是身体伤害,都未对“重大损害”作出一个数量或者标准的界限。我们知道,正当防卫所保护的是人身权、财产权或者其他权利,这些权利存在的形态不同,对其所造成的损害也会有所不同。是否超过必要限度,要结合主客观情况,从当时的时间、地点、环境和双方的体力、能力以及手段、强度、后果等因素,以社会公众的一般认识水平来综合衡量、分析。
  1、从客观方面来考察受侵害的权益。受侵害的权益可以分为人身权与财产权两大部分。
  首先,对人身权的侵害。这种侵害可分为致命性和非致命性两种。对致命性暴力侵害即能致人死亡或者重伤的暴力可以加以无限度的防卫(即无限防卫,下文再作详述),体现对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,从实际出发,全面考察不法侵害人的个人情况、所保护的权益大小和案发当时的各种因素,才能作出正确的判断,特别应注意时间(如深夜)、地点(如荒郊野岭)等对防卫限度的影响。
  其次,对财产权的侵害。财产与人的生存质量息息相关,对财产的保护就意味着对人的保护,对财产的损害往往也转化为对人的损害,但如果为了保护微不足道的财产利益而伤害人命,即使是对紧急的不正当行为进行防卫,那也是超出了正当的程度。因此,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。
  2、从主观方面充分考虑防卫人当时的心理。正确把握必要限度,还应当考虑防卫人在紧迫侵害情况下的心理状态,如防卫人是出于恐惧、惊慌等心理因素而造成的损害,即使造成较大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。要注意的是,应把判断建立在设身处地的实际之上,而非事后冷静、客观的苛责之上。
  综上分析,所谓“明显超过必要限度”,是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要,防卫行为与不法侵害在性质、手段、强度上过于悬殊。所谓“造成重大损害”,是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害,而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。
  四、关于无限防卫
  无限防卫,是指公民在特定情况下所实施的正当防卫,没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果不负刑事责任。我国刑法第20条第3款规定:“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据该条款,公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为,都是正当的,不能以防卫过当追究其刑事责任,这是我国刑法上确立的无限防卫。刑法规定的无限防卫并不是不受任何限制的防卫,相反,行使无限防卫权有极其严格的条件。无限防卫的成立除具有正当防卫所要求的特征外,还必须具备以下几个条件:
  1、侵害行为具有特定性、暴力性
  这些特定的行为包括:行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。这里的“行凶”,应理解为故意重伤害以上的伤害行为,不包括轻伤害。对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解,不仅仅指这四种犯罪行为,也包括以此种暴力性行为为手段,而触犯其他罪名的犯罪行为,如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。
  另外,对于非暴力性犯罪行为,如采用投毒手段杀人、采用麻醉手段抢劫、采用胁迫手段强奸等,由于缺乏“暴力”这一要件,对其不能实行无限防卫。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为”是指那些与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架在性质上相类似的行为,如严重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飞机等行为。但要给该类行为的范围作出一个具体界定,却又显得比较困难:界定过宽,就必然会对正当防卫制度造成冲击,不可避免地出现无限防卫权被滥用的现象;界定过窄,又不利于对被侵害人合法权益的保护。因此,笔者认为,对那些无限防卫里没有作出明确规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为的防卫,在认定是否超过必要限度时,可采取比“明显超过必要限度”更为宽松的要求,直至不受强度的限制。
  2、侵害行为的犯罪性
  实施无限防卫与正当防卫不同,正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为,也可能是犯罪行为,但无限防卫只能是针对犯罪行为。如何判断某一行为是否构成犯罪?笔者认为,应严格依照《刑法》所规定的某种罪的犯罪构成来分析。杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施,就构成犯罪。但是,对于行凶,实践中有时很难判断,如甲挥拳向乙的头部打去,可能会造成轻微伤,也可能造成轻伤、重伤甚至死亡。在甲挥拳之际,很难判断它是不是犯罪行为。在这种情况下,笔者认为,只能实行有限度的防卫,而不能径直实行无限防卫。
  3、侵害行为的紧急性和非财产性
  紧急性是指被侵害人若不及时采取防卫措施,就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。判断是否严重危及人身安全,要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素,全面比较分析认定。非财产性是指侵害行为针对人身安全,危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利,而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利。当暴力犯罪侵犯的是财产和其他权利,而不是严重危及人身安全时,就不能实行无限防卫。在以暴力相胁迫的抢劫犯罪中,不法侵害人的目的是劫财,如果这种威胁不可能严重危及人身安全,就不能实施无限防卫。犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的,由于其性质已转化为抢劫罪,如具备使用暴力、严重危及人身安全的,可对其实行无限防卫。
  五、不属于正当防卫的几种特殊情形