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“电子证据”概述/兰绍江

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 20:11:59  浏览:8459   来源:法律资料网
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“电子证据”概述
兰绍江

今年4月1日,《中华人民共和国电子签名法》开始实施,开创了我国电子证据专门立法的先河,也标志着我国法制适应现代化建设的新的里程。电子证据在我国还属于较新的事物,为此,本人综合若干资料编撰此文,介绍电子证据的几个问题,供初学者入门。
一、“电子证据”定义
随着计算机和网络技术的普及,电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现,电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。在这些方面一旦发生纠纷或案件,相关的电子文件就成为重要的证据。电子证据(Electronic Evidence)就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件。  
“电子文件”(Electronic Records)定义为:“基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体,其内容可与载体分离,并可多次复制到其他载体的文件。”这个定义表述了“电子文件”的三个基本特征:①数字化的存在形式;②不固定依附特定的载体;③可以多次原样复制。
“电子文件”可以分为:1)字处理文件:通过文字处理系统形成的文件,由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容(如Word和WPS),使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起,构成了字处理文件的基本要素。2)图形处理文件:由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据,通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系,使得复杂的信息变得生动明晰。3)数据库文件:由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果,它具有很高的信息价值,但只有经过整理汇总之后,才具有实际的用途和价值。4)程序文件:计算机进行人机交流的工具,软件就是由若干个程序文件组成的。5)影、音、像文件:即通常所说的“多媒体”文件,通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。
信息技术的发展,使文件趋向形式的多元化,往往在一种文件形式中又包含其他文件形式的链接功能,这就是超文本或复合文本文件。复合文本文件通过作者定义的链接,使读者可以在各种软件形成的文件交叉路径之间浏览。
   当这些电子文件在诉讼中作为证据使用时就是电子证据,例如在电子商务中的电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票等;电子证据的证据形式还包括电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名等。
   二、“电子证据”的法律定位
对于电子证据的法律定位,即它归属于哪一类证据,法学界尚在讨论,主要观点有如下四种:
  第一、认为电子证据应当归属于 “视听资料”。理由是:电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示,其使用的存储介质(电磁介质)、再现载体(电子设备)以及表现形式(文字、声音和图象的结合)均与“视听资料”的特点相同。因此可以对“视听资料”进行“扩张式解释”来涵盖电子证据。
第二、认为电子证据应归属于“书证”。理由是:根据《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,已经将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围,实际上已经在立法上明确了电子证据的法律地位。若将电子证据归入“视听资料”一类,将直接影响电子交易的效率或者信任程度。
第三、有学者认为,电子证据既不属于书证,也不属于视听资料,而是独立存在的一种新的证据类型,应当作为单独序列证据。理由如下:
a)电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。从载体看,书证中的文字、符号、图形等直接存在于可见载体之上并能直观地显示;而电子证据则以模拟和数字信号形式存在于磁性载体之上,不经过一定的技术手段不能直接显现。两者的储存方式与再现方式都有区别。从特性看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现;而电子证据易被删改和复制,且不留痕迹、难以恢复。因此,书证具有较强的证明力,一般可作为原始的、直接的证据使用;而电子证据证明力相对较弱,大多只能作为间接证据使用。
b)电子证据与视听资料在内涵和外延上不能重合。视听资料是通过影像和声音表现、以视觉和听觉来直接感知的。其中声音是通过单一媒体来表现的,影像既有单一媒体形式,也有复合媒体形式。而电子证据则具有多媒体性质,这是其他视听资料所不具备的特点。从这点来看,视听资料不能涵盖电子证据,而电子证据却可以包容视听资料。
c) 建议以电子证据取代视听资料,与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列,作为一种独立证据系列。理由:诉讼法将证据分为七类,把视听资料与书证、物证等证据并列,是因为当时对电子证据认识有限;随着对电子证据的深入认识,它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点,理应有其独立的位置,以适应时代发展和现代法学的需要,加强电子证据的法律地位,促进电子证据的科学、规范使用。
第四、还有学者认为,不能将电子证据简单地归入哪一类证据,电子证据只是证据的表现形式,我国诉讼法规定的七类证据都有可能以电子证据的形式出现;如:电子书证(电子合同)、电子物证(如侵入计算机系统犯罪时留下的“痕迹”)、电子笔录等。
  三、“电子证据”的特性
作为一类新型的证据,电子证据具有自身的几个基本特性:
1、技术依赖性。电子证据的形成与存在必须依赖于现代电子技术设备和技术手段而实现;电子证据的调取与再现也必须借助一定的技术设备、通过一定的技术手段来实现。
2、形式复合性。电子证据更多地表现为多媒体形式,集文本、影像、声音等多种形式于一身,在信息的表达上更为丰富、生动。
3、储存与传递的隐蔽性。电子证据以电磁等形式存在于介质之上,它占位和传递的实体是电磁波和二进位数据编码,肉眼无法直接感受这些无形的信号,只有经专门的设备和技术才能显示为肉眼可见的形态。
4、易于变造性。保存于磁性介质上的电子证据是可擦写的数据,在存储、传输和使用过程中,极易遭到截取、篡改、删除等破坏,且可不留痕迹(有人称此为“脆弱性”)。
正因为电子证据的隐蔽性和易于遭到篡改,给证据的审查、认定带来难度,所以一般认为其证明力相对低下。而且对于电子证据来说,“原件”不能为肉眼所见,当它以某种方式显示出来时,已经失去了原件的属性,案件当事人提交的只能是复制品,是“传来证据”。这也影响到电子证据的证明力。
四、“电子证据”证明力的认定
我国诉讼法规定,任何证据都必须经过查证属实,才能作为认定事实(定案)的根据。提交法庭的电子证据是否具有证明力,同样要经过调查后才能认定。
从证据学原理来讲,某一证据要保证其真实可靠,必须在其运行的各个环节都有辅助证据加以证明,即构成证据锁链。一般来说,电子证据需要审查的环节包括以下几个方面:
   ①审查电子证据的生成环节:电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的;生成电子证据的系统是否曾被非法人员控制;系统的维护和调试是否处于正常状态;生成电子证据的程序是否可靠;人工录入电子证据时,录入者是否被有效地监督并按照严格的操作程序合法录入等。这些因素都会影响生成的电子证据的真实可靠性,所以在认证时应一一加以分析判断。
   ②审查电子证据的存储环节:存储电子证据的方法是否科学;存储电子证据的介质是否可靠;存储电子证据的人员是否公正、独立;存储电子证据时是否加密;所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等等。
③审查电子证据的传送环节:经过网络传递、输送的电子证据,其间的任何一个环节都可能发生信息丢失、改变,从而降低电子证据的证明力。因此认证时要调查分析传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠;传递电子证据的“中间人”(如网络运营商等)是否公正;电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获等。
   ④审查电子证据的收集环节。电子证据是由谁收集的,收集证据者与案件有无利害关系;收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定;收集、提取电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、可靠;收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正,所采用的方法是否科学可靠等等。
⑤电子证据是否被删改过。法官可以指派或聘请具有专门技术知识的人对证据进行鉴定。若将电子证据与其曾经由第三方保留的原件或备份进行比较核实,则是实践中可行的捷径。所以,事先公证无疑是最有效的措施;北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》规定:“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件,其制作应经公证或者经对方当事人确认后,才具有与原件同等的证明力。”
以上的审查实际包含了对电子证据完整性的认定。
  完整性(Integrality)是考察电子证据证明力的一个特殊指标。完整性共有两层意义:一是电子证据本身的完整性,指数据内容保持完整和末予改动(不包括不影响内容完整性的一些必要的技术添加);二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性,主要表现为:第一,记录该数据的系统必须处于正常的运行状态;第二,在正常运行状态下,系统对相关过程必须有完整的记录;第三,该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关,前者是为了保证后者而设置的一项标准。
从理论上讲,电子证据所遭到的篡改往往是难以察觉的,如果一味强调举证方必须证明其真实可靠,有时是过于苛求的;因此对电子证据可靠性的认定可以转向对相关否定因素的排除,如果电子证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的,该系统有防止出错的监测或稽核手段,而且其运行过程是正常的,那么该电子证据就己经具备了足够的可靠性保障,应当推定其真实可靠,除非另有相反的证据。
电子证据的证明力认定是电子证据认证的核心,对于电子证据证明力高低的比较,学者们一般认为:
   (一)经过公证的电子证据的证明力大于未经公证的电子证据;
(二)在正常业务活动中制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据;
(三)由不利方保存的电子证据的证明力最大,由中立的第三方(如ISP服务商、EDI服务中心)保存的电子证据的证明力次之,由有利方保存的电子证据的证明力最小。(笔者对此不完全赞同,我认为中立方保存的证据最客观,当事人双方提供的证据都应当受到质疑。)
五、“电子证据”的收集与检验
(一)收集电子证据的基本程序。
当不涉及专门的计算机检查与维护技术时,侦察和司法人员可以采取简单的取证方式:首先由提供证据的操作人员打开计算机找到所需收集的证据;然后由取证人员确认该文件及该文件的形成时间,采用打印或拷贝的方式予以提取固定。如现场打印文件时,取证人员必须监督打印过程,防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。如采用拷贝方式取证,取证人员应当自备计算机,拷贝后,将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。在查找证据过程中,如遇技术问题,应及时邀请专家予以协助。
无论采取那种取证方式,在固定证据后,应当现场制作检查(取证)笔录。笔录主要包括:①案由;②参加检查的人员姓名及职务;③检查的简要过程(检查时间、检查地点及检查顺序等);④检查中出现的问题及解决方法;⑤取证方式及取证份数,注明数据信息在计算机中的位置(如存放于那个文件夹中等);⑥参与检查的人员签名。
对于涉及计算机技术问题的复杂情况取证,需要专业技术人员协助进行电子证据的收集和固定。一般是:先由计算机专家检查硬件设备,切断可能存在的其他输入、输出设备,保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁;与此同时,侦查人员应当进行现场访问:询问计算机是否设置密码及密码的组成,使用的软件及软件的来源,谁负责软件的维护、调整,对软件作过哪些修改,计算机的日常管理情况,是否出现过故障(如病毒感染等)及如何解决的,案件所涉及的资料存放于存储设备的什么位置,有无备份等。
检查时,应当注意对隐蔽文件的查找。有备份的,应由计算机专家同时检查备份文件,查明备份文件与原文件是否一致。然后按照前述方法打印和拷贝计算机文件,固定电子证据。
固定证据后,制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外,对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。
考虑到计算机操作人员可能不提供密码,计算机专家应当携带解密工具;对可能需要进行数据测试的,专家应当携带事相应的测试软件;必要时,可以对整个取证及软件测试过程进行录像。
收集和固定电子证据时应当把握如下二点:
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陕西省国防教育条例

陕西省人大常委会


陕西省人民代表大会常务委员会公告〔十一届〕第四十九号

《陕西省国防教育条例》于2011年9月23日经陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过,现予公布,自公布之日起施行。

陕西省人民代表大会常务委员会

2011年9月23日





陕西省国防教育条例

(1992年12月4日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过
2011年9月23日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订)

目 录

第一章 总 则
第二章 国防教育机构和职责
第三章 国防教育对象、内容与形式
第四章 国防教育保障
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则

第一条 〔立法目的〕为了普及和加强国防教育,增强全民国防观念,自觉履行国防义务,根据《中华人民共和国国防教育法》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 〔适用范围〕本条例适用本省行政区域内各单位、基层群众性自治组织和公民的国防教育活动。
第三条 〔方针原则〕国防教育贯彻全民参与、长期坚持、讲求实效的方针,实行经常教育与集中教育相结合、普及教育与重点教育相结合、理论教育与行为教育相结合的原则,针对不同对象分类组织实施。
第四条 〔权利义务〕普及和加强国防教育是全社会的共同责任。公民有接受国防教育的权利和义务。
第五条 〔领导与协同〕各级人民政府领导本行政区域内的国防教育工作,并将国防教育纳入国民经济和社会发展计划,为开展国防教育创造条件。
省军区、军分区(警备区)、县(市、区)人民武装部协同同级人民政府开展国防教育,协调驻地部队、军事院校参与当地的国防教育。
第六条 〔表彰奖励〕各级人民政府及其有关部门对在国防教育工作中作出突出贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。

第二章 国防教育机构和职责

第七条 〔国防教育机构〕县级以上国防教育办公室应当健全工作制度,配备专职人员。乡镇人民政府、街道办事处确定专人负责国防教育工作。
第八条 〔机构职责〕县级以上国防教育办公室负责本行政区域内的国防教育工作,其主要职责是:
(一)组织、指导、协调和检查本行政区域内国防教育工作;
(二)宣传和贯彻落实国防教育的法律、法规和政策;
(三)拟定和实施国防教育计划,组织开展国防教育活动;
(四)协助有关部门加强国防教育师资队伍建设;
(五)组织开展国防教育理论研究,总结推广国防教育工作经验;
(六)负责国防教育的其他工作。
第九条 〔部门职责〕宣传、文化、新闻出版、广播电影电视部门应当根据形势和任务的要求,开展国防教育的社会宣传教育工作,组织本地广播电台、电视台、报刊、网络等主要新闻媒体开设国防教育专栏,普及国防知识。
教育部门负责组织、指导、督察、考核各级各类学校国防教育工作。
省军区、军分区(警备区)、县(市、区)人民武装部负责民兵、预备役人员的国防教育工作。
人力资源和社会保障、民政、司法、公安等政府其他部门结合各自职责和工作特点,负责本系统、本行业的国防教育工作。
公务员管理机构、各级党校、行政学院应当将国防教育纳入培训教学计划,设置国防教育课程,加强对干部的国防教育。
第十条 〔单位职责〕国家机关、社会团体、企业事业单位应当将国防教育列入干部职工教育计划,每年至少集中开展一次国防教育活动。单位负责人承担国防教育的组织领导责任,带头参加国防教育活动。
承担国防科研生产、国防设施建设、国防交通保障等任务的单位,应当有针对性的对职工进行国防教育。
第十一条 〔社团职责〕工会、共青团、妇联以及其他社会团体,协助人民政府开展国防教育。
第十二条 〔基层组织职责〕居民委员会、村民委员会应当结合征兵工作、拥军优属以及重大节日、纪念日等活动,开展国防教育。

第三章 国防教育对象、内容与形式

第十三条 〔重点教育与普及教育〕国家机关、事业单位的工作人员,企业、基层群众性自治组织的负责人,民兵、预备役人员,高等学校、高级中学和相当于高级中学的学生,为国防教育重点对象。其他人员为国防教育普及对象。
第十四条 〔国防教育内容〕国防教育的内容依据国防和军队现代化建设的理论、方针、原则确定,突出爱国主义,体现维护国家主权、安全和发展利益的需要,增强依法履行国防义务的观念。
国防教育普及对象应当学习国防法律法规,了解国防知识与军事常识,熟悉公民的国防权利和义务。国防教育重点对象,还应当学习国防理论、国防科技、国防专业知识,掌握必备的军事技能。具体内容依照全民国防教育大纲的规定执行。
第十五条 〔国防教育形式〕国防教育应当从实际出发,因地制宜,采取专题讲座、报告会、知识竞赛、军事体验、文体活动等多种形式。重点对象和中小学生还应当采取下列形式:
(一)国家机关和事业单位的工作人员、企业和基层群众性自治组织的负责人,结合理论学习、业务培训和军事日活动等形式,接受国防教育;
(二)省军区、军分区(警备区)、县(市、区)人民武装部,结合政治教育、组织整顿、军事训练、执行勤务,对民兵、预备役人员进行国防教育;
(三)高等学校应当将国防教育纳入教学计划,设置国防教育教研机构,配备专职教师,开设国防教育课程,进行军事训练,开展国防教育;
(四)高级中学和相当于高级中学的学校,应当结合课堂教学、军事训练和社会实践活动,开展国防教育;
(五)初级中学和小学采取课堂教学与课外活动相结合、思想品德教育与养成教育相结合,开展国防教育。
第十六条 〔学生安全〕学校以及承担学生军事训练的单位,应当针对不同年龄段的学生科学制定军事训练方案、军事体验方案,建立安全制度,制定安全预案,防止事故发生。
第十七条 〔国防教育日〕每年九月的第三个星期六为全民国防教育日。国防教育办公室和各部门、各单位应当集中组织开展国防教育活动。

第四章 国防教育保障

第十八条 〔经费保障〕县级以上人民政府应当将国防教育经费纳入财政预算,保障国防教育所需经费,并随着经济社会发展逐步增加。
第十九条 〔经费使用〕国家机关、事业单位、社会团体开展国防教育所需经费,在本单位预算经费内列支。企业开展国防教育所需经费,在本单位职工教育经费中列支。
学校开展国防教育活动和组织学生军事训练所需教学经费,在学校预算经费中列支,不得额外增加学生负担。
鼓励单位和个人捐资、捐物,支持国防教育事业。
第二十条 〔师资建设〕国防教育办公室负责组织、协调有关部门做好国防教育教员的选拔、培训和管理工作,加强国防教育师资队伍建设。
省、设区的市国防教育办公室,根据需要可以组建国防教育讲师团。
第二十一条 〔教员选聘〕国防教育教员应当热爱国防教育事业,具有系统的国防知识、必要的军事技能、较强的任教能力。国防教育教员主要从下列人员中选聘:
(一)英雄模范人物、国防科技人员、在职或者离休退休干部;
(二)现役军人、人民武装干部、军队退役人员和民兵、预备役骨干;
(三)学校教师;
(四)其他适合担任国防教育教员的人员。
第二十二条 〔教员类别与职责〕国防教育教员分为专职教员和兼职教员。
专职教员主要承担高等学校、高级中学和相当于高级中学的学校的国防教育教学和学生军事训练。兼职教员主要协助国家机关、社会团体、企业事业单位和其他社会组织开展国防教育活动。
专职教员应当具备教师任职资格或者是军队派遣现役军人。
国防教育教员应当定期接受培训。
第二十三条 〔军队支持〕省军区、军分区(警备区)、县(市、区)人民武装部和驻陕部队、军事院校可以为有组织的国防教育活动选派教员,提供军事训练场地、设施和其他便利条件。
第二十四条 〔教材编审〕省国防教育办公室负责组织编写全省通用的国防教育基础知识教材,报上级国防教育办公室审查。
设区的市国防教育办公室、省级有关部门根据需要,可以组织编写辅助性、补充性国防知识读本,报省国防教育办公室审查。
国防教育教材未经审查不得出版发行。
第二十五条 〔特定场所义务〕下列场所应当为公民接受国防教育提供便利:
(一)纪念馆、纪念地、重要历史人物故居、烈士陵园、革命历史遗址等场所;
(二)博物馆、科技馆、文化馆、青少年宫、国防园、兵器馆、军史馆、部队荣誉室等场所;
(三)军事训练场所;
(四)其他具有国防教育功能的场所。
第二十六条 〔国防教育基地条件〕本条例第二十五条规定的场所具备下列条件的可以申请命名为国防教育基地:
(一)有明确的国防教育主题内容;
(二)有健全的管理机构和规章制度;
(三)有相应的国防教育设施;
(四)有必要的经费保障;
(五)有显著的社会教育效果。国防教育基地不再具备前款规定条件的,由省国防教育办公室报省人民政府撤销命名。
第二十七条 〔国防教育基地命名〕申请命名国防教育基地,由所在地县级人民政府逐级申报或者省级主管部门申报,经省国防教育办公室审核后,报省人民政府批准命名。
第二十八条 〔国防教育基地扶持〕县级以上人民政府应当加强国防教育基地的规划、建设和管理,对开展国防教育活动费用支出较大的国防教育基地,给予适当经费补贴或者采取其他方式予以扶持,保障国防教育基地发挥作用。
国防教育基地向社会免费开放。
第二十九条 〔支持社会国防教育活动〕各级人民政府应当鼓励、支持社会组织和个人举办国防教育展览、出版国防教育作品,开展公益性国防教育活动。
第三十条 〔考核〕国防教育办公室会同有关部门制定国防教育工作考核办法,组织对本行政区域的单位进行考核评估,并将考评情况作为评选文明单位、文明村镇和双拥模范城(县)条件之一。

第五章 法律责任

第三十一条 〔违法责任〕有下列行为的,分别依照《中华人民共和国国防教育法》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条规定处理:
(一)拒不开展国防教育活动的;
(二)挪用、克扣国防教育经费的;
(三)侵占、破坏国防教育设施或者损毁展品的;
(四)寻衅滋事,扰乱国防教育工作和活动秩序的,或者盗用国防教育名义骗取钱财的。
第三十二条 〔乱收费责任〕违反本条例规定,在国防教育活动中或者借用国防教育名义乱收费的,由价格部门或者有关主管部门责令改正,限期返还;拒不改正的,按非法收入的一倍罚款;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 〔公职人员责任〕负责国防教育的国家工作人员,在国防教育工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十四条 〔施行时间〕本条例自公布之日起施行。

抵押登记对不动产抵押合同的效力影响

所谓合同的效力,也就是通常所说的合同的法律效力。判断合同是否具有效力主要是依据民法通则所规定的条件。由于立法的疏漏或人们对法律理解、运用的方法各异,对于不动产抵押合同的效力认定易引起理论或实践上的混乱。有据合同法第四十四条“依法成立的合同,自成立时生效”而主张合同的成立与生效同时发生的观点,亦有依据担保法第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”将未办理登记手续的抵押合同一概认定无效的做法。上述观点、做法均有偏颇。我国的合同法以鼓励市场交易,充分尊重当事人的意思自治为原则。担保法的立法宗旨中,核心内容是保障债权的实现。对于作为从合同的不动产抵押合同,应以主合同的成立生效为条件。对于主合同有效,已签订的但未办理抵押登记的不动产抵押合同,应区分不同情况进行处理。如无其他债权人主张权利或者导致抵押合同无效的情况下,法院可以判令补办抵押登记;因登记机关的原因,抵押人已将抵押财产的权利凭证交付给抵押权人的,可以认定抵押权有效设定,但不能对抗善意第三人;债权人无过错的,可判令负有办理抵押权登记义务的当事人承担的违约责任。为此,本文拟从合同的成立与生效,抵押合同的生效与抵押权的设立二组法律概念入手,谈一谈抵押登记对不动产抵押合同的效力影响。
一、合同成立与生效的关系、特点
合同的成立与生效是二个完全不同的概念,这组概念在合同法实施之前未加严格的区分。
合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款形成合意。而合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。除此之外,合同成立的条件应具备:(1)订约主体应为双方或多方当事人;(2)具备法律规定的要约与承诺达两个阶段或过程;(3)对主要条款达成一致的意思表示。而合同生效的要件,根据民法通则第五十五条的规定,应具备以下条件:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。
在以往的司法实践中,因未能正确区分合同的成立与生效,从而将大量的合同不成立问题作为无效合同对待,混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任;亦有将一些已经成立但不具备生效要件的合同都作为无效合同对待,消灭了大量本不该消灭的交易。所以,合同的成立是生效的必要前提,但已经成立的合同并非全部有效,换言之,不生效的合同也并非均不成立。
二、不动产抵押合同中,抵押登记对合同效力的影响
合同法第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效时,依照其规定。”担保法第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定,不动产抵押合同应自办理抵押物登记之日起生效。但根据合同成立与生效的构成要件及相互关系,抵押登记对不动产抵押合同效力的影响应细化到以下三个方面:
1、抵押登记不是不动产抵押合同的成立要件。因为合同是当事人合意的结果,是合同自由原则的体现,只要当事人双方根据要约和承诺的规则就合同的主要条款达成一致意见,并据担保法的规定签订了书面形式的抵押合同,不动产抵押合同即告成立。而抵押登记是当事人合意以外的因素,不属于合同成立要件的范畴,所以不动产抵押合同是否成立,不受抵押物是否进行登记的影响。2、抵押登记不是不动产抵押合同的有效要件。合同是否有效,体现了国家对意思自治的合理干预。合同法第五十二条规定了合同无效的五种情形,“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国 家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或若第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”而法律、行政法规对抵押登记的规定,不属于强制性规范,因此不能绝对地以抵押物是否进行登记来认定不动产抵押合同是否有效。
三、不动产抵押合同中,抵押权的设立与抵押合同生效的关系
不动产抵押合同是当事人以不动产为特定物设立抵押权的协议,属设权合同,但不动产抵押合同并不能直接设立抵押权,抵押权的设立需要履行设立手续,即办理不动产抵押登记的公示手续,故不动产抵押登记是抵押权的设立行为。以未办理不动产抵押登记而否定抵押合同的效力,混淆抵押合同的生效与抵押权的设定。也就是学者所谓的“混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动。”不动产抵押合同属债权合同,应当自成立时生效,与是否办理了抵押物登记无关。不动产抵押合同生效,在抵押人与抵押权人之间发生了设定了抵押权的权利义务,属合同法调整的范畴。而抵押权登记主要是为了保护第三人的利益,抵押权经登记而设定,是合法有效的抵押合同所产生的法律后果,属于担保物权变动的范畴。不动产抵押合同的生效与抵押权设定的关系应是在当事人意思表示达成一致时,不动产抵押合同在成立时生效,而当事人办理登记时抵押权设立;抵押权设定应以不动产抵押合同为依据。不动产抵押合同无效,抵押权当然的不能设定;不动产抵押合同有效,抵押权未必就能设定。所以,在抵押权未能设定时,不能否定有效成立的不动产抵押合同的效力。
四、司法实践中,对于已经合法成立,未办理抵押登记手续的不动产抵押合同的处理方法及依据
司法实践中,不能依据担保法所规定的“抵押合同自登记之日起生效”,对已经成立而未办理抵押物登记的不动产抵押合同。作简单地、绝对地不生效认定后即一判了之,甚至是认定不动产抵押合同不成立,而不作后续处理。此时,不仅抵押权不能设定,抵押合同也属不生效合同,抵押人违背抵押合同的约定,既不构成违约,不发生违约责任,并因抵押合同不属于无效,也不发生无效合同责任,这势必会严重侵害债权人利益,有悖合同法与担保法的立法宗旨。笔者认为,对上述情况,在查明事实的基础上区分不同情况,可以作如下处理:(1)如无其他债权人对不动产抵押物主张权利或者不动产抵押合同无效的情况下,抵押权人要求抵押人补办登记的,法院应予支持。因为不动产抵押合同订立后,未办理抵押登记,只是抵押权没有设定,抵押合同并不因此而无效。合同既已生效,对合同当事人就产生拘束力,负有办理抵押登记义务的当事人就应按合同履行。即使合同对抵押登记如何办理没有明确约定,据合同法第六十条第二款的规定“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。抵押人也应当履行合同的附随义务。
(2)如因登记机关的原因,未办登记手续,抵押人已将抵押财产的权利凭证交付给抵押权人的,法院可以认定抵押权有效设定,但不能对抗善意第三人。对此处理方法,担保法司法解释第59条有明确规定,最高院李国光副院长在2000年10月28日全国民事审判工作会议上的讲话,对此类情形亦有明确的观点和意见。所以在审判实务中,不仅要查明是否办理过抵押登记,还要进一步查清未登记的原因、当事人是否申请办理过登记手续、权利凭证有无交付等重要事实。如当事人有证据证明符合担保法司法解释第59条规定的情形,法院就不能轻率的认定不动产抵押合同不生效。
(3)如债权人无过错,法院可判令负有办理抵押登记义务的当事人承担违约责任。实践中有抵押人在不动产抵押合同签订后故意不办理抵押登记的情形,法院如查证属实,可依据担保法司法解释第56条第2款的规定,判令抵押人承担赔偿责任。需说明的是,这里的赔偿责任属缔约过失责任,是因为抵押人违背诚实信用原则,拒绝办理登记手续,而使债权人利益受损,抵押权承担的责任部分应为债权人“信赖上利益”的损失部分,即应以不动产抵押合同中设定的抵押物的价值为限。

(镇江市京口区人民法院 吴培华 潘晓燕)

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