您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

法官心中的“称”/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 04:16:45  浏览:8543   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
法 官 心 中 的 “称”—法官角色不同侧面的经济学解读

龙城飞将


内容提要:法官是现实当中活生生的人,受各种利益的影响。因此,运用斯密的“经济人”、纳什的博弈论、老百姓的承认的“利益”、威廉姆森的“机会主义”、图洛克与布坎南的“寻租论”、霍姆斯大法官的“坏蛋论”、卡多佐大法官的“厂商论”、波斯纳的“个人效用函数论”、以及古今先哲均承认的“利已人性”等工具,可以了解到在进行其法律职业生涯时,法官内心据以平衡各种关系的“称”是如何运作的,应当设计合理的制度与机制使法官心中的“称”不要走到机会主义道路上去。

关键词:称量;经济人;博弈论;机会主义;寻租;厂商;个人效用函数;利已人性;衡平法


Balance of Judge’s innermost being¬--Economics Comprehension on Diversified Profile of Judge(by Zhang Jinyuan)

Abstract: Judge is affected by various kinds of benefits. So we can understand how judge weigh their interest relationship or count the cost and utility they received in their work according the researching and supposition of “economic person”, games theories, benefit, opportunism, Rent-seeking, manufacturer,personal utility function and human nature of ego.

Key Words:balance, weigh, economic person, games theories, opportunism, Rent-seeking, manufacturer,personal utility function, human nature of ego, equity law


  电视剧《宰相刘罗锅》中有一句话:天地之间有杆称。其实,任何一个人,心中都有一杆“称”。我们研究法律现象,不免要知道在法律行为中当事人及各个角色的主体心中的称是什么。
  在我国,研究法律问题与纠纷时,通常的做法是只研究当事人双方的利益与对立,正确与错误,事实与应当适用的法律,把法官假定为置之度外的角色。人们经常是把法官个人的角色、个人利益、世界观、知识、好恶、勤拙等置之度外,甚至把正常的法的运行全过程也抛在一边,仅就当事人之间所发生的纠纷进行分析。这种方法,颇似霍姆斯“坏蛋论”中的假设。霍姆斯在《法律之道》中说过,想知道法律是什么,需要从两个“坏蛋”的角度进行观察,这是法官作为纠纷当事人之外的第三方而言。其实,这只是事情的一部分,不是全部。若将诉讼过程作为一个整体行为,局外人看法官,或在诉讼过程内当事人看法官,实质上,他们也是持有一种“坏蛋”理念的。这时候的“坏蛋”,就是斯密所说的“经济人”,也就是老百姓所说的“称”。
  更重要的是,我们需要知道,“法官心中的称”是什么?他心中的这杆称是如何称量的?通过分析研究,我们可以知道,法官也是“经济人”,法官是博弈的参与者,是追求利益的人,只要有机会他们就是“机会主义者”;若没有健全的制度监控,他们会设法“设租”与“寻租”,他们在做事时常常是依据自己的个人效用函数指引,而古今先哲关于人性的研究对我们的启示,法官具有利已的人性。
  本文系统地提示了在中国影响司法公正的一个重要秘密:法官与是追求利益的人,他审理案件与进行判决的过程与结果中掺进了他个人的利益、情感与世界观。因为,法官是现实当中活生生的人,受各种利益的影响。

法官是“经济人” [2]

  根据现代经济学鼻祖亚当•斯密的理念,法官是“经济人”。
  人们立法的目的是维护社会秩序,追求社会公平,最大限度地为社会带来福祉。法学是研究人的,包括自然人和作为社会组织的“人”。当我们使用经济学的方法对法学意义上的“人”进行研究的时候,对法官的具体运动过程进行分析的时候,就不得不按照经济学研究的一般方法,先明确一些假定或者说约束条件:

  一、在人类社会中,依照法律运行的人们,包括法律的制定者、政府机关、司法机关等,均是“经济人”,或者说“经济主体”。因此,法官也是一种“经济人”。所以,法官在进行法律的行为的选择时,所依据的首先是经济学原理,其目标是利益或效用最大化。

  二、为了达到利益或效用最大化,法官用来计算利益的方法是成本或投入——收益法,但要对此做广义的理解,即付出或投入¬——效用法。

  有些利益可以直接用成本和效用来计算和比较,有些则要考虑其直接利益和间接利益,局部利益和总体利益,直接成本和机会成本等。从经济学的角度,可以以人们社会行为的“成本”[3]与效益进行界定。
  但在研究社会问题例如法律问题而使用经济工具时,就要对这一工具进行扩展性的思维。在这种情况下,值得注意的是:
  在分析问题的时候,不仅仅是要就一件事情的付出与效用进行比较,而且是要在不同事件之间同时进行付出与效用的比较,这就是经济学上机会成本的概念在这里拓展性的使用了。这种比较,可以是能够用货币指标进行比较的,但在研究法学对象的行为时,更多的是只能够用顺序的大小或优先与否进行比较。

三、法官作为“经济人”或者“经济主体”,直接追求其个人目标利益或效用最大化时,他的行为不一定会给社会带来效用或利益的最大化

  虽然斯密对“经济人”和“看不见的手”作解释时,得出的结论是,“经济人”在主观为自己的同时,客观上为别人谋了利益,从而整体上增进了社会福祉。但实际上,这仅仅是“经济人”进行社会活动的一种结果。另一种则是,他在追求个人利益的同时,损害了社会的利益[4]。典型的事例是,司法腐败,给社会整体利益造成极大的损害。

法官是博弈的参与者[5]

  根据博弈论的主要奠基人纳什的观点,法官是博弈的参与者。
  博弈论(game theory),又称对策论,实质上是数学,属于运筹学的一个分支,博弈论的主要奠基人纳什因其突出贡献获得了诺贝尔经济学将。博弈论研究理性的人之间如何进行策略选择。换句话说,博弈论研究如何使得人们在市场经济中,自愿做出有效制度安排,大家加以遵守和实施,以增进社会福利的机制。所以说,博弈论是深刻理解经济行为和社会问题的基础。
  博弈论假定:人是理性的,或者说自私的,人们在交往合作中有冲突,行为互相影响,信息不对称。他们在具体策略选择时的目的是使自己的利益最大化。博弈论用于分析竞争的形势,这种竞争的结果不仅依赖于一个人自己的抉择及机会,而且依赖于其他参与者的抉择。局中每个人都企图预测其他参与者的可能抉择,以确定自己的最佳对策。
  社会是人与人之间的社会,人们在进行一项法律行为时,实际上总是在根据当时所处的条件和对手的行为进行选择,即当事人之间存在着策略的对抗、竞争,或者说面对一种局面时的对策选择,这就是博弈。人与人之间或团体与团体之间的博弈具有如下特征:(1)有一定的规则:规定参加的对手之间可以做什么,不可以做什么,什么时候结束博弈,犯规将受到什么样的处罚。(2)都有一个结果:要么一方赢另一方输,要么平局,要么参加者各有所得,而且其结果通常能用正或负的数值表示,或者能按照一定规则折算为数值。(3)策略至关重要:参与博弈者的不同策略常常会带来不同的游戏结果。(4)策略和利益相互依存:即每一个博弈者所得结果的好坏,不仅取决于自身策略的选择,也取决于其他参与者策略的选择。[6]
  法官在每次行动时总会考虑到各种可能的付出成本和收益或效用,他方博弈参与者的成本和收益或效用。法官在面对法律问题时,他在进行一项判决时,总是自觉不自觉地考量自己的成本与收益或效用,这种考量除了受对方行为人选择策略的影响外,很大的程度上还受他们生活于其中的社会制度的制约,换句话说,也就是受着社会中各种各样的博弈规则的制约。法官在做出行为选择的时候不可能只是就与行为对象之间的关系来考量自己采取的对策,即使他在行为时并未意识到社会可能加诸如于行为人身上的义务,他一定是在综合考量了行为对象、制度设计者、制度维护者针对所有行为主体自身可能采取的选择而后做出自己的选择。
  法官解决纠纷,会有几种结果,即,当事人双方都满意,双方都不满意,一方满意另一方不满意。一般来说,双方都满意的情况较为少见,双方都满意的结果是皆大欢喜。最麻烦的是一方满意另一方不满意,或者两方面都不满意。某个有权势的人发现自己同弱者发生纠纷,他会很自然地利用自己的权势向法官施加影响,以此影响裁决结果[7]。
  对法官来说,也许他想防止这种干扰,不想自己的思想受到别人的控制,不甘于为权势所控制。但对法官来说,也许还有另外一种思路。若屈服于权势,自己或许还能得到某种利益,至少不太会受到伤害。若倾向于弱者和平民,得不到什么好处,还可能遭受损失。
  在现代社会中,这种威胁更可能来自某个利益集团。“司法界是由人而不是由神组成的职业群体。司法官员行使的权力直接涉及到方方面面的利益,卷入官司的当事人谋求影响检察官和法官,本来是很容易想见的事情。关键的问题是,假如检察官和法官不能不顾忌这些影响和干预,或者说假如他们不顺从外来的干预,自己的利益就会受到损失,那么,独立和公正的司法恐怕只能是托诸空言了。我们现行制度正是把法院以及检察院置于地方权力的控制之下。法官和检察官由地方任命,法院和检察院的经费由地方财政部门控制,司法机关的一切活动都逃不出地方如来佛的手心:用电不能得罪电业局,盖楼不能得罪城建局,孩子上学不能得罪教育局,子女就业不能得罪劳动局,家属农转非不能得罪公安局,更不消说涉及地方经济利益的案件,市长或市委书记一个电话打过来,法院院长吃了豹子胆也不敢公然抗命的。于是,涉及这类地方势力的案件,地位低下的当事人不就只能是满身的理却赢不了官司么?几年前某市一位检察长试图揪住市长公子的案件不放,结果不等案情查清,检察长先接到调令。他感慨道:从前清官还可以抗命到以身殉道,如今想殉都殉不了。事已至此,夫复何言!”[8]

下载地址: 点击此处下载

国家国有资产管理局关于公开发行股票公司国有资产折股等问题的复函

国家国有资产管理局


国家国有资产管理局关于公开发行股票公司国有资产折股等问题的复函
国家国有资产管理局



中国证券监督管理委员会:
你会《关于公开发行股票公司国有资产折股等问题的函》(证监函字〔1993〕46号)收悉。应你会要求,现函复如下。
一、国有企业整体改组为公众股份有限公司的,须先进行资产评估并经过确认。在募集新股之前,应以调整过的企业帐面净资产值折为原国有股东的股本。如果不全部折股,所余部分净资产应计入资本公积金,不得以任何形式将资本(净资产)转为负债。
折股比率(股本/净资产)和折股倍数(净资产/股本)是否恰当,须与预计的募股发行方案和发行价格一并审查。即新股发行溢价倍率(股票发行价格/股票面值)应不低于折股倍数,否则原国有股东的帐面净资产值得不到完整体现。
除此之外,新股溢价发行价格还应力争进一步提高,以反映企业的实际经济价值(取决于企业的未来收益能力和发展前景)高于其帐面净资产值的情况以及股票市场供求关系等因素的影响,从而更充分地实现原国有股东股权的价值。
地方国有企业股份制改组的折股方案等国有股权管理事项,应由同级或上级国有资产管理部门审查批准。具体审批程序由地方人民政府决定。推荐上市的地方试点企业,上述事项需经省、自治区、直辖市一级国有资产管理部门审批或复审。列入国家股份制试点和直接在境外公开发行股
票并上市交易的地方国有企业,上述事项需经国家国有资产管理局复审。
中央国有企业整体改组为公众股份有限公司的,其折股方案等国有股权管理事项,须由国家国有资产管理局提出审查意见。
二、转让国有企业产权或股份企业的国家股权,须明确股权(产权)性质,转让行为主体(即所有权管理主体或行使单位)、转让原因和目的、转让数量、转让收入的处置、转让对象、转让价格和条件等,经过批准后单独实施。不得在国有企业改组为股份、有限公司或定向募集公司转
为社会募集公司的同时,将股权(产权)转让与改组、转制混在一起进行。
在股份制改组之前,转让国有企业产权应按照出售或划转国有企业产权的有关规定办理。在定向募集公司转为社会募集公司之前,转让国家股权应按照有限责任公司或股份有限公司股东转让股权的规定办理。上市交易的社会募集公司国家股股票的转让,须按照国家规定经过有关部门审
批;在相应的规定颁布前,除非特别批准,一般不宜进行这类股权转让。
转让国家产权或股权涉及到国家必须控制的行业和企业时,应考虑转让对股权结构和国家控股地位的影响。
转让国家产权或股权应区分地方企业和中央企业,区分不同情况,分别由地方政府、主管部门、国有资产管理部门、体改部门或会同其他有关部门审批,由国有企业所有权行使单位或国家股持股单位实施。
三、国家在哪些股份有限公司中必须拥有控股地位,目前尚无全面、具体的规定,可以暂按股份制试点的有关规定精神执行。但是,对某个行业的控制要求,并不等于对该行业每个企业的控股要求。
绝对控股地位是指国家持股比例达到51%以上,相对控股地位是指国家持股比例低于51%高于35%,由于股权分散,其他股东持股比例更低,因而国家股具有实际控制权和影响力。
上述控股地位,专指国家股而言,一般不应将各个不同国有法人单位或公有法人单位的股份合并计算,因为这些法人股东难以协调一致地对股份公司实施控制,合并计算没有意义。如果合并计算,须同时规定各国有法人股和公有法人股统一股权管理的具体办法。



1993年8月13日

陕西省《企业职工奖惩条例》实施办法

陕西省人民政府


陕西省《企业职工奖惩条例》实施办法
陕西省人民政府


第一条 为贯彻实施国务院发布的《企业职工奖惩条例》(以下简称《条例》),现结合我省实际情况制订本实施办法。
第二条 本实施办法的适用范围,与《条例》的实施范围相同。
第三条 对企业职工给予奖惩,必须全面贯彻《条例》第三条的精神,严格按照规定的审批程序办理。
第四条 对职工给予记功、记大功、发给资金,应经职工所在班、组评议,所在车间(处、队、科、室)介绍其先进事迹并整理成单行材料,由工会提出建议,企业或企业上级主管部门决定。
第五条 对职工给予晋级奖励,一般只晋一级,并应按照本办法第四条规定的批准权限和审批程序办理;也可由厂长(经理)按照《国营工厂厂长工作暂行条例》规定的职权作出决定。但每年受晋级奖励的职工,不得超过本企业职工总数的百分之一。
第六条 对职工给予通令嘉奖,由企业按本办法第四条规定的程序办理后,报企业主管部门决定;事迹突出,需要由人民政府通令嘉奖的,由企业主管部门报经本级人民政府决定;事迹特别突出的,也可由各级人民政府或企业主管部门直接决定。
第七条 对职工授予先进生产(工作)者荣誉称号,一般一年进行一次。可同企业开展的社会主义劳动竞赛的年终总评结合进行,由工会组织群众评选,所在车间(处、队、科、室)根据群众评选情况整理先进事迹材料,提请企业决定授予;表现突出,需要授予全系统先进生产(工作
)者称号的,由企业报上级主管部门决定。
第八条 对职工奖励,应在适当会议上宣布,或在一定范围内公布,并由企业记入本人档案。
第九条 对职工的行政处分和经济处罚,一般由企业决定,大型企业和驻地分散的中型企业,也可以实行分级管理,但对职工给于降级、撤职、留用察看、开除等处分,以及对企业职能部门的职工的所有处分和经济处罚,必须由企业决定,实行分级管理的企业,对分级管理的办法和权
限,应作出明确规定,经职工代表大会讨论通过后公布施行。
第十条 给予职工行政处分和经济处罚,一般按下列程序办理:
(一)由职工所在车间(处、队、科、室)负责调查,写出错误事实查证材料;
(二)由职工所在基层单位的群众讨论提出处理意见(讨论时应通知本人参加会议,并允许他申辩);
(三)由企业行政领导征求工会意见后,作出处分决定;
(四)对职工的处分决定,应以书面通知本人,并在一定范围内宣布,有关材料装入本人档案。
第十一条 给予职工开除处分,在按照《条例》第十三条规定的程序办理时,如果职工代表大会或职工大会闭会,可由职工代表大会常设主席团会议或职工代表组长联席会议代行,并提请下次职工代表大会或职工大会追认。
第十二条 受留用察看处分的职工,留用察看期间表现好,被恢复为正式职工的,在重新评定工资级别时,一般不得高于受留用察看处分前的工资水平。
第十三条 受降级处分的职工,从批准处分之日起,满一年以后,在评奖、提级等方面,应当与其他职工同样对待。
第十四条 被开除或者除名的职工,迁入地应按《条例》第二十二条的规定,准予落户:有关基层政权机关应负责办理落户等手续。
第十五条 对企业中由各级国家行政机关任命的工作人员给予行政处分,其批准权限和审批程序在国家没有新的规定之前,可按照一九五七年《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》及我省的有关规定办理。
第十六条 本省所辖范围内的全民所有制企业和城镇集体所有制企业,都必须认真执行《条例》的各项规定。并可根据《条例》和本实施办法的规定,结合本企业的实际情况,制订实施细则,经职工代表大会讨论通过后公布实施。
第十七条 本实施办法自公布之日起施行。




1983年3月5日