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有烟草专卖零售许可证从事批发是否等于有批发许可证经营/许建民

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 15:45:45  浏览:9809   来源:法律资料网
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很长一个时期以来,全国各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在处理非法生产、批发、运输、销售等涉烟非法经营案件时,因有关的法律没有明确的规定、司法解释滞后,都处于各自理解、法律后果不一的境地。2010年3月26日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草解释》)出台后,各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在办理卷烟非法经营案件适用法律上,才逐步形成统一认识,走上执法一致的轨道,打击烟草非法经营活动出现了一个新局面。可是2011年6月5日最高人民法院以(2011)刑他字第21号文,对江苏省李明华非法经营案作出的批复(以下称《批复》),又给处理卷烟非法批发案件适用法律问题造成认识上不统一,对有烟草零售专卖许可证非法从事卷烟批发的案件产生了争议,对查处、打击破坏烟草市场管理秩序产生了消极影响。笔者认为该批复与《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称《烟草专卖法》)和先期出台的《烟草解释》有关条文相冲突,有必要进行探讨。
一、 有烟草专卖零售许可证不等于有烟草专卖批发企业许可证
人们对《批复》的理解,认为是获得烟草专卖零售许可,从事卷烟批发不是犯罪行为,而是行政违法行为,他们拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格,不存在未经许可非法经营的情形,它仍是从事许可证许可的范围,而不是另外需要行政许可的另一种行为。那么获得某种行政许可,又在行使另外一种行为,而不管这种行为是另需得到行政许可的,将其视为是已获得的行政许可的范围,这种理解正确吗?
国家法律规定了企业和公民从事工商业生产、经营活动,必须获得国家有关管理机关的批准,具体到它所从事的生产、经营活动范围都作出规定,国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第三条:“经营范围是企业从事经营活动的业务范围,应当依法经企业登记机关登记。
  企业的经营范围由企业登记机关根据投资人或者企业的申请依法登记。企业的经营范围应当与章程或者合伙协议的规定相一致。”《个体工商户登记管理办法》第九条:“经营范围,是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。
  登记机关根据申请人申请,参照《国民经济行业分类》中的类别标准,登记个体工商户的经营范围。”
经营范围包括经营项目和经营方式,经营项目参照《国民经济行业分类》中的具体类别或经营品种进行登记,经营方式分生产、加工、批发、零售、服务等等。
经营范围还分为许可经营项目和一般经营项目,依照法律、行政法规、国务院决定登记前须经批准的项目,属于许可经营项目,也称前置许可项目,还得在申请登记前报经国家有关部门批准。
国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第五条和《个体工商户登记管理办法》第十七条对此都作了明确的规定:申请开业、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向登记机关提交相关批准文件。
烟草制品的生产、经营,依照《烟草专卖法》规定,就属于前置许可项目,须登记前获得国家烟草专卖行政主管部门的批准。没有批准的,工商行政管理机关不予核发营业执照。
国家为了维护烟草生产、调拨计划,保护消费者利益,保证国家税收,实行专卖许可制度,严格规定了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的管理制度。那么零售证可以等同于批发证吗?众所周知,批发和零售属于两种不同概念的商业行为,是有本质的区别,零售:商品经营者或生产者把商品卖给个人消费者或社会团体消费者的交易活动。特点是:每笔商品交易的数量比较少,交易次数频繁;出卖的商品是消费资料,个人或社会团体购买后用于生活消费;交易结束后商品即离开流通领域,进入消费领域。
批发:专门从事大宗商品交易的商业活动。零售的对称。通常有两种情况:①商业企业将商品批量售给其他商业企业用作转卖。②商业企业将用作再加工的生产资料供应给生产企业。
烟草产品的批发和零售,是经营范围中的两种方式,《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范,两者有明显不同的特征,1、它们的批准权限不同,从事烟草批发业务跨省的,需报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证,省内经营的报省级烟草专卖行政主管部门审批发证,而烟草零售只需县级烟草专卖行政主管部门审批发证。2、市场准入资质不同,从事烟草批发业务只容许是企业,目前仅限各级国营烟草公司;从事烟草零售企业和个人都可,批发和零售它们的资金、经营场所,从业人员等要求都不同。3、监督管理的制度不同,对批发和零售企业和个人,日常的监督管理的权限、要求、方法都不同。可以看出,零售与批发泾渭分明,不能混淆,无论是从法律规定还是约定俗成,都不是同一种行为。
这种认为有烟草专卖零售许可证从事批发的行为,没有超越获得的行政许可的范围,只是在经营中有违规行为的观点。是对经营范围的曲解,销售卷烟、雪茄烟、烟丝还是烟叶这是经营项目,即卖什么东西,批发还是零售是经营方式,即怎么卖,都是属于经营范围,有烟草专卖零售许可证的只有零售的资格,而无批发的资格,从事批发就超越了许可范围,不能把零售等同于销售,这种有此证等于彼证的理解,是混淆零售与销售的概念。那样的话国家的设置的许多专营、专卖制度都可以取消了,就烟草经营而言,企业、公民只要获得一种烟草专卖许可证,就可以从事生产、批发、运输、零售烟草制品各个环节,那么烟草专卖制度就形同虚设,烟草专卖秩序就无法管理。
《企业经营范围登记管理规定》第十五条也明确规定:“企业未经批准、登记,或者违反本规定第十四条规定,从事许可经营项目经营的,企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。”
企业和公民个人只能按照工商营业执照上核准的经营范围,从事经营活动,不得超越审核内容从事生产、经营活动。超越审核内容经营的,就是违反专营专卖行为。
我国《刑法》设立非法经营罪的目的之一,是保护国家的专营专卖和市场准入制度,其实质在于惩罚那些违反国家对一些经营活动的专营、专卖或限制制度的行为,这些行为违反了国家对这些经营行为的许可制度。针对的就是行为资格,表现为有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。持有烟草专卖零售许可证,从烟草公司或渠道外购进卷烟,批量销售给零售商家,就是批发行为。因为他们只有国家批准的零售资格,没有经过国家批准的批发资格,而擅自予以经营的,是超越了获得的行政许可规定的范围,就属无照经营。其侵害的是国家的烟草专卖制度,情节严重的,就构成非法经营罪。如持有烟草专卖零售许可证,偶尔将数额较大(一次50条以上)卷烟,销售给消费者,可以作为违规行为,不以犯罪论处。
二、《批复》与《烟草解释》相冲突
另一观点说“有烟草专卖零售许可证从事批发的行为,属于超范围经营,并没有说它不属于无证批发行为,而是认为它不宜按照犯罪处理”。既然认定它是无证批发,且数额已达犯罪标准,就要按无证批发追究刑事责任,认定它是无证批发,又不作犯罪处理,这就自相矛盾了。
《烟草解释》第一条的规定,“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”这里规定的无四种许可证其中之一的,非法经营烟草制品,情节严重的以非法经营罪处罚,那么无烟草专卖批发企业许可证从事批发,不以犯罪论处的就与 《烟草解释》的规定相抵触。
《批复》与《烟草解释》条文相冲突,在实际执法中应该哪个为依据呢?根据法律解释的效力来说,《批复》与《烟草解释》都是司法解释的一种,它们的法律效力是同等的,但是《烟草解释》是由两高通过颁布的,对于烟草类案件有普遍的约束力,而《批复》是高院发布的,它仅仅是针对李明华个案的请示,只适用于该案的处理。当然在不与法律相冲突的条件下,对同类案件也有普遍指导意义,在司法实践中应当执行,前提是不能与同一类案件的法律和解释相悖。
笔者认为《批复》明显地与《刑法》第二百二十五条第一款办理烟草案件所依据的《烟草专卖法》立法精神相抵触,与两高的《烟草解释》有关条文相冲突,依照执行就会产生截然不同的法律后果,《批复》只能适用李明华非法经营案,对其他持有烟草专卖零售许可证从事批发案件,要具体案件具体分析,不可以硬性套用。
由于《批复》公布后,各地司法机关都依照执行,虽然只涉及一个罪名,但给烟草市场管理和烟草案件的查处带来了很多难题,一些持有烟草专卖零售许可证的商家,他们钻《批复》空子,因为没有了刑罚加身的威慑力,有持无恐大胆地做起了批发生意。烟草专卖管理部门在查处该类案件时,也显得无从下手,如查获的是外地的,他事实上是无证的,他狡辩说有证但没有随身带,还有的借他人的零售许可证搞批发,或者与有零售许可证的约定,若查获了就说给有证户帮忙的。还可以在办零售许可证不受限制的地区办证等等。由于信息不互通、地域偏远等等原因,短时间内无法核实,又没有限制人身权利,事实没查清又无法移送公安机关,只能不了了之。这样的话必然会给烟草市场造成混乱,打乱正常的卷烟调拔计划,冲击烟草专卖制度,造成国家税收的流失。以上种种希望引起重视,以免造成执法漏洞。

(作者:许建民)
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  关键词: 构成要件;罪刑法定;机能性思考;古典和现代
  内容提要: 近代罪刑法定原则的确立,是社会转型和世俗化变革的产物 近现代构成要件论,则是罪刑法定思想的客观表现,是基于立法进行逻辑思考的成果构成要件及其符合性范畴构成了体系性地整理犯罪的可罚性条件的起始点;该范畴也同样承载着相应的社会机能期待和理论机能期待保障机能是该范畴所对应的、最为根本的社会机能,而违法推定机能则是该范畴最为基础的理论机能,构成要件是不法类型 根据我国的情况,应当在重视体系性思考、坚持古典王义构成要件论基本面的同时,辅助性地进行机能性思考,以处理现代社会的各种棘手问题。


 在刑法教义学研究中,构成要件这一范畴具有基石性作用。近现代以来的构成要件理论,起始于构成要件这一概念在刑法教义学中地位的确立。从时空上讲,这种构成要件理论离不开近现代欧陆法律世俗化这一背景。构成要件这一概念的产生,并不是自古存在的,也非某个人一时兴起之创造,而是欧陆历史演变的自然现象和必然结果。在我国,自晚清以来,近现代刑法学的产生和演变,主要取决于继受、发展欧陆的大陆法系刑法学,其中起到重要作用的有德国、日本刑法学和苏联刑法学。现代中国早已不是古典中国,而是传统和当代的结合,不是单纯的东方文化,而是东西方文化的融合。西方科学已经并且仍在转化为中国科学不可或缺的一部分。所以,讲德日和苏联刑法学中的概念演变,就是在讲世界刑法学中的概念演变,也就是在讲中国刑法学的概念演变。刑法学是没有国界的,[1]只有刑法规定才区分国界。只要在处理具体案例时,是适用本国法律解决本国案例,就是本国的学说和司法实践。构成要件便是这样一个没有国界的教义学范畴。对于这一范畴,我们可以在近现代法治发展进程这个背景中加以把握。具体而言,本文的思路是这样的:首先,构成要件的地位确立,离不开罪刑法定原则这一思想基础(第一部分)。在探讨了罪刑法定的历史背景后,我们关注的是构成要件论中的体系性思考和机能权衡(第二部分)。研究历史和外国的情况,都是为了处理我们当前面临的问题,因而,在本文第三、四部分,笔者基于罪刑法定原则对于我国刑法教义学发展的重要意义,专门研究了构成要件的类型性问题,并结合当代社会发展情况,在古典主义和现代主义的模式中进行了分析和选择。

  一、构成要件的地位确立

  从本质上讲,构成要件地位的确立,在法律史上,是罪刑法定(而非罪刑人定)思想在客观上的具体表现。尽管在公元纪年第二个千年之初,罪刑法定这一原则就在欧洲崭露头角,但其地位的确立,则离不开欧陆刑法从神权刑法向世俗刑法的转变,而这一转变的背后原因则是欧陆三十年战争(1618-1648年)后随着教会控制力之削弱而产生的政教分离。政教分离使得世俗国家的刑法只用于保障公民的自由,不再介人宗教控制的精神领域。[2]这构成了当时的历史时代背景。德国学者福利许(Frisch)曾经精准地描述了这一历史转变过程:[3]

  开始于15世纪、贯穿整个16世纪以及17世纪的前十年,对于欧洲绝大部分国家来说,是一个不安宁不稳定的时代。农民起义和劫掠团伙不断带给人们的是恐惧和灾难;加之当时统一的基督一天主信仰分裂以后,对抗纷争的不同教派之间持续不断的宗教战争,30年的战争中最终达到惨烈的极点。在这么一个不稳定、不安全、充满着惊风密雨、整个欧洲都遭受着蹂躏的时代,对于保护、安全和有序的制度产生强烈的需求,就是不难理解的了。而这种需求最终也只能依靠一种强有力的国家权力得以满足。但是经历战争之后仍不见分晓的信仰分歧也明显成了第二个问题:对于这种国家权力的合法性来说,依靠一种特定的神明或者信仰观念的宗教已经不再是合适的了。实现一种特定的信仰观念的主张,对于持不同信仰者来说,从以前的受约束者已经变成了精神压力和敏感刺激的言辞。因此,一个令人信服的、并且约束不同信仰的倡导者的国家合法性和国家权力就只能不依赖于上帝的信仰内容和信仰观念或者上帝的观察方式来获得。简而言之,所有各方所追求的是,保障一个安全、和平而有效益的共同生活,最终肯定也就满足了国家的合法性。主要是托马斯·霍布斯、胡果·格老秀斯和萨穆埃尔·普芬多夫这些人,把这种依赖于当时的时代情势的鲜明思想塑造成了一种国家的合法性、国家任务和授权的完整理念。从自由民的平等开始,国家对于公民来说是一种联合体,这个联合体应该保护个体公民符合共同意志的利益和权利,并且应该使得他享有其自由成为可能。因此,存在于神权国家的超验论推论和任务设置就应予以废弃。这样,国家就获得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任务。刑法也受到这种有限任务的限制;仅仅违反宗教的行为方式的处罚根据和基础由此也就丧失了。

  可见,欧陆罪刑法定原则的确立是社会转型和世俗化变革的产物。我国社会自晚清以来,也出现了类似的现代化转型,但我国的现代化转型区别于欧陆社会转型之处在于:我国作为现代化的后发国家,表现的是一种所谓的应激型现代化;而欧陆作为现代化的先锋,其现代化具有一定的内生性。不过,随着世界现代化进程的深入发展,这两种现代化模式的差别已经大为缩小。倘若说晚清时期,我国还显然处于应激型现代化进程中,而至如今,现代化的社会需求已逐渐转向内生,今天的现代化动力更多地来源于社会内部。因此,我国也已经处于现代化转型深入发展期。

  就罪刑法定原则在我国的处境而言,有人曾对罪刑法定本土化进行了研究,并认为宪政的命运决定了罪刑法定在中国社会的命运。[4]应该说,这个判断是基本正确的。罪刑法定原则在刑法教义学上,主要是通过构成要件论加以体现的。由于我国正处于现代化转型过程中,贯彻罪刑法定原则正当其时,“因而与罪刑法定主义及人权保障机能相关联的构成要件论在我国具有理论意义和现实意义。”[5]现代刑法教义学中的构成要件论始于德国刑法学者恩斯特·贝林(Ernst Beling)的研究。[6]对此,或许有人以为,贝林的构成要件论产生在20世纪初,距离三十年战争已有三四百年时间,照这样推算,我国确立罪刑法定原则的时间还远未到来。其实,这种推算是机械的,没有注意到后发国家加速发展这一现象:我国已经用近两百年时间完成了西方国家四五百年才完成的现代化任务。

  对于我国刑法学所处的时代,我国学者陈兴良教授针对日本学者西原春夫教授批判构成要件论的观点有过合理论述:“如欲超越贝林,我们首先必须回到贝林,理解贝林,否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言,已经成为‘悲哀的玩具’,我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说,我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点,然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说,我国刑法学需要贝林构成要件论的启蒙。”[7]当然,我国是否真的准确地处于贝林的古典体系时代,而不是处于迈尔(M. E. Mayer)等人的新古典时代或其他犯罪论体系的时代,都可以讨论,但不应存在疑义的是:罪刑法定原则这一作为现代法治的铁则,是除了自圆其说这种逻辑标准以外衡量学说方案取舍的最重要标准。

  另外,需注意的是,在犯罪论体系中,贯彻罪刑法定不仅依赖构成要件这一范畴,犯罪成立的其他条件,也可以起到保障罪刑法定的作用。张明楷教授正确地指出:“无视法律所规定的容许性要件(阻却违法性的要件)而认定犯罪的做法(如将正当防卫认定为犯罪),依然违反了罪刑法定主义。再如,当责任年龄以14周岁为起点时,将年仅13周岁的人的杀人行为认定为犯罪(无视法定的责任阻却事由),也违反了罪刑法定主义。又如,对不具备客观处罚条件的行为科处刑罚,同样不符合罪刑法定主义。可见,为了保障罪刑法定主义的实现,认定犯罪必须在任何方面都具有法律的明文规定。”[8]当然,构成要件保障罪刑法定实现的机能得到了普遍认可并已广为人知。德国学者就这样写道,从罪刑法定原则中可直接推导出,仅当人的举止符合明确表述了受刑罚禁止或命令的行为的规定时,才可科以处罚。我们将这种对犯罪的描述称为构成要件。[9]

  二、构成要件论中的体系性和机能性思考

  本文所探讨的构成要件论,乃是大陆法系刑法教义学中作为犯罪成立首要条件的构成要件论。在刑法教义学研究中,犯罪论体系的研究占据着中心的位置,我国台湾学者许玉秀教授甚至说:“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石,它是刑法学发展到一定程度的结晶。” [10]从实际意义上讲,采纳阶层式的犯罪论体系,乃是出于两点考虑:首先是要有逻辑,在前面的审查步骤中不得以后面才加以审查的东西作为前提;其次是要讲经济,要尽量避免进行多余的审查。[11]

  近一百年来犯罪论体系的演变,是以(不法)构成要件论的不断发展作为基础的。这一点,不仅在德国是这样,在日本也是如此。这种严谨精细的体系性研究,有时甚至发达到人们觉得它太发达的地步了。[12]但是,诚如我国学者所说:“对于刑法学这样一个关切公民生杀予夺的学科来说,过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此,没有经历过精细的我国刑法学,是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。” [13]体系性思考的成就便是刑法学的精细化或精致化,[14]而犯罪论体系的现代发展,一定程度上又是以(不法)构成要件论不断阐释作为前提的。在当代德国,自20世纪初以来,经过百年的发展,总论的框架性内容已臻于成熟,刑法教义学论争焦点多集中于细节处理和分则诠释,因而在教科书中刑法分则篇幅通常为刑法总则之两倍。退一步说,在相关的问题得以成熟的讨论之后,理性的人们便会自动地减少讨论,过度的讨论并不会也不能对现实产生多少影响。而在我国,由于现代化起步较晚,而且反复较多,故而,吸收消化德国在刑法总论基本问题上的既有合理成果,不仅经济,而且稳妥。

  (一)体系性思考

  1.现代构成要件论的产生是体系性思考的结果

  现代构成要件论的产生,在一定程序上,也是体系性思考的结果。由于19、20世纪之交,社会变动加剧,导致国家权力扩张,从而干预到公民权利。为了巩固罪刑法定的成果,需要对过分扩张的刑权力加以限制,这样在定罪过程中,提出体系上的新范畴以限制定罪处罚权就具有很重要的意义。这种新范畴必须符合逻辑准则,只有这样,它才有能力发展成为一个体系。正如普珀教授所说:“体系方法,本质上也就是一种逻辑的运用。随而,体系方法在很大程度上也承担在法学方法论中的命运。” [15]

  当然,在刑法中,这种体系新范畴的提出,也需要同时具备法律上的规定,这样才能依据法条借助逻辑而提出相应的范畴。例如1871年《德国刑法典》第59条规定:“若行为人实施可罚行为时没有认识到属于法定构成要件或提高处罚的情状的存在,则不得将该情状归属于他。”这样,法定的构成要件便是认识的对象,也就是说,是有罪责之认识所针对的对象,因而在这种对象当中便不得再有罪责。[16]这就使得作为认识客体的对象和认识主体的认识活动区分开来,而罪责乃是对这种认识活动的评价,它需要依附于这种认识,这也就使得法定的构成要件独立于罪责,此亦即后来人们说的认识错误的构成要件(Irrtumstatbestand)。质言之,构成要件及其理论在一定程度上也是立法的产物。

  现代的构成要件论的产生便是基于这样的社会背景和法律前提,当然,当代的构成要件论已经在很多方面修正了针对构成要件的这种认识。[17]但不管其具体构造怎样变化,构成要件符合性这个范畴因其产生之初就带有限制刑权力的旨向,故而,由它充当犯罪论体系中保障公民权利的象征就变得十分自然。德国学者马克森(Marxen)在研究了20世纪20、30年代德国反自由主义的刑法后写道:“构成要件符合性服务于保障制定法作为界分可罚和不可罚领域、界分国家权力领域和个人自由领域的界线。它要求:在更为客观的、尽量价值无涉的概念性审查中确定,是否在行为人的行为中可以找到法定构成要件的诸要素。放弃主观的审查标准以及较多价值评判性的审查标准,将使得清晰的界线成为可能,并将强化刑事制定法作为犯罪人以及非犯罪人的‘大宪章’的机能。凭借类推适用不利于行为人地扩张法定构成要件的做法,会与自由刑法的界分机能背道而驰。”[18]

  现代意义上的构成要件作为20世纪初新提出的概念,其实应该说是个包含了诸要素的新范畴,形成了体系性地整理犯罪的可罚性条件的起始点。在犯罪论体系发展过程中,经由构成要件符合性这个范畴,人们提出了许多新的犯罪审查方案和犯罪体系构造。新方案和新体系的提出及其互相竞争,所依靠的准则和方法即为逻辑。可以说,在整个20世纪,在德国居于统治地位的体系性方案,都具有这个特点。针对这些刑法体系性方案,许内曼(Schunemann)教授合理地论述道:“刑法体系被视为依照演绎逻辑之原则,从帝国刑法典所推导并整理出所有的可罚性条件与其彼此间的关系。根据这些可罚性条件及其彼此之关系,对于任何一个可想象之个案的可罚性问题都存有一个明确之答案,在必要时我们还可以透过进一步解释那些存在于整体体系中但并不完全清楚之规则,亦即透过体系中个别要素间之推导关系来得出答案。” [19]就体系性方案的必要性及其价值,他还进一步指出:[20]

  首先,学科中的个别认知必须相互纳入一个逻辑关系之中,才可以明白它们彼此在逻辑上是否可以互相包容或者不互相矛盾;

  其次,现有认知的秩序架构、规律,对反对见解的阐明,以及对现有知识随时依问题取向的处理,使得体系架构成为必要,而体系架构对任何学术发展都是不可或缺的;

  再次,放弃任何一个法学体系的建立,将意味着解决社会冲突,将停留在日常生活的领域和日常语言的体系架构内,并且因此随着于此所发现的各种见解、立场、争执、结论的多样化而改变。

  因而,刑法体系的价值在于,“它能直接导向正确的问题点,在于它能揭示所考虑的各种解决方案的后果,并且从而确保相关争论和解决方案的秩序化。” [21]“而建立相关争论与解决方案之间的秩序和脉络,并使它们更精确,是仅仅对社会冲突进行日常用语的描述和分析所无法达成的。” [22]显然,这些论述,已经相当充分地说明了以逻辑、推理为内容的体系性思考在法治国刑法理论中至关重要性。

  2.体系性思考亦应适度

  在社会变动加剧的时候,为了解决层出不穷的新问题,合目的性或政策性的思考也会兴起,也就是说,人们开始进行机能性的思考。但若这种合目的性或者机能性的做法超过一定限度,体系性的思考就应当针对这种现象提出对策,从而结束单纯应用机能性方案解决问题的做法。关于体系性思考,罗克辛教授很详细地指出了其相应的优点以及可能带来的危险。[23]希尔施( Hirsch)教授在考察上世纪下半叶德国刑法教义学的发展时指出:“恰似过多的教义学因为脱离了和法律生活现实的联系而使得思考缺乏成效,所以是有害的一样,过少的教义学则会给恣意开启方便之门从而丧失法治国的特性,也同样是有害的。” [24]普珀教授也指出对体系方法的期待应当适度:“曾经有好几个世纪长的时间,大家在法律问题的决定上极度高估了体系方法的功效;当人们最后承认体系方法并不能满足人们对它的过度期待时,这种方法便又同样地遭到极度的蔑视。” [25]在德国刑法教义学史上,“目的犯罪论体系的信徒与所谓因果犯罪论的信徒间曾经有过如同宗教战争般的激烈争执,这个争执一直持续到上个世纪60年代中期。这些犯罪理论,不外乎就是对于那些攸关可罚与否的个别法律问题,提出编排分类及其解决的体系设计。这些犯罪理论的体系设计中,每一种体系都主张自己是唯一正确的。但是当大家发现,我们从其中一个体系中也同样能够说明从另一个体系所得到的知识后,这个争议就在短短数年内平息,并且最终成为了泡影。” [26]

关于印发《全国“平安医院”创建工作考核办法及考核标准(试行)》的通知

卫生部 公安部等


关于印发《全国“平安医院”创建工作考核办法及考核标准(试行)》的通知

卫办发〔2008〕20号


各省、自治区、直辖市卫生厅局、综治办、党委宣传部、公安厅局、民政厅局、工商局、中医药局,新疆生产建设兵团卫生局、综治办、公安局、民政局、工商局,卫生部直属各单位、部属(管)医院:
为指导推动全国“平安医院”创建工作,根据中央综治办关于社会治安综合治理工作考核评比实施细则要求,全国创建“平安医院”活动协调小组在深入调研并征求有关地区和部门意见的基础上,制订了《全国“平安医院”创建工作考核办法及考核标准(试行)》。现印发给你们,望结合实际认真贯彻落实。

   
卫生部   
中央社会治安综合治理委员会办公室   
中共中央宣传部    
公安部   
民政部    
国家工商总局
国家中医药局
二○○八年三月二十五日


附件

全国“平安医院”创建工作考核办法及考核标准(试行)


为贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会关于深入开展平安建设的意见》精神,客观评价创建“平安医院”活动取得的成效,总结“平安医院”创建工作经验,继续深入推进平安医院创建工作,探索建立创建“平安医院”长效机制,全国创建“平安医院”活动协调小组研究制订《全国“平安医院”创建工作考核办法及考核标准(试行)》。
一、考核办法
(一)考核内容
考核主要内容包括:创建工作组织领导、部门分工协作机制、医院安全管理、医疗服务质量、医患关系与医疗纠纷处理、加分项目、减分项目和一票否决项目等八个部分(见《考核标准》)。
(二)考核对象
省级和省级以下平安医院创建工作机构。
(三)考核方法
采用上级创建工作机构考核下级创建工作机构,逐级考核的方式。
全国创建“平安医院”活动协调小组考核各省、自治区、直辖市平安医院创建工作机构,并抽查、暗访省、市(地)、县级医院各1-2家,综合评分。各省、自治区、直辖市平安医院创建工作机构依据该考核办法以及考核标准,结合地方实际,拟定考核细则与考核方案,以正式文件下发,并报全国创建“平安医院”活动协调小组备案。
(四)考核结果应用
1.为中央综治办印发的《省、自治区、直辖市社会治安综合治理工作考核评比实施细则》中关于平安建设创建活动的考核评价提供依据;
2.评价各地平安医院创建工作成效。
(五)解释

本考核办法和考核标准由全国创建“平安医院”活动协调小组办公室负责解释。
二、考核标准
(一)创建工作组织领导(20分)
1.地方党委、政府把创建活动纳入地方整体工作目标、平安建设的总体规划;(5分)
2.地方党政主管领导担任创建活动领导小组组长,参加领导小组会议,部署创建工作,深入医疗机构调查研究,总结经验,分类指导,帮助解决创建活动中遇到的困难和问题;(5分)
3.建立健全由综治部门牵头,卫生部门为主,公安、民政、工商、宣传等部门和单位参与的创建工作机构,并对辖区内创建工作开展专项检查和定期考核;(5分)
4.创建工作机构加强组织协调和督促检查,研究制订开展创建活动检查考核和表彰奖励办法。(5分)
(二)部门分工协作机制
(30分)
1.有创建工作方案,有协调工作机制,各部门职能明确,责任落实,定期召开工作联席会议,印发工作简报;(5分)
2.领导小组成员对创建工作熟悉,工作有部署、有措施、有落实;创建办工作人员目标、任务明确,具体内容熟悉;(3分)
3.公安机关依照《企业事业单位内部治安保卫条例》规定,指导、监督医疗机构加强内部治安保卫工作,依法打击侵害医护人员、患者人身财产安全和扰乱医疗机构秩序的各类违法犯罪活动,开展医院及周边地区治安秩序整治专项行动,加强医院公共场所的治安管理,强化对医院周边流动人口、暂住人口和出租房、旅馆、招待所的管理,各种治安隐患得到及时排查、消除;协助医院建立医警协作机制;(5分)
4.民政部门按有关规定建立对弃婴、流浪乞讨人员中的危重病人、精神病人的救助制度;对弃婴、流浪乞讨人员中的危重病人和精神病人有效开展医疗救助工作;落实优抚对象和困难群体的医疗救助政策;协助联系被遗弃患者家属的工作;(4分)
5.工商部门依法清理和查处违法医疗广告;(4分)
6.城管部门对“号贩子”、“医托”、在医院内散发小广告以及医院周边市容环境开展监督管理工作;(4分)
7.宣传部门和新闻单位积极宣传创建活动,制订以创建工作为主题的宣传计划和方案,对医疗纠纷的报道客观、真实,舆论导向正确;建立创建“平安医院”宣传工作的长效机制(如:利用新闻媒体开辟“平安医院”建设专栏等)。(5分)

(三)医院安全管理(20分)
1.卫生部门将创建工作列为加强医院管理的重要内容,定期检查指导创建工作,医疗事故鉴定和医疗事故处理程序完善,信访问题处理妥当;打击非法行医,依法履行医疗服务活动监管职责;(4分)
2.辖区各级医院将创建工作列入整体工作目标,成立创建活动领导小组和工作机构,主要领导亲自抓,有创建工作方案,人员落实,分工明确,定期召开工作会议,开展多种形式的宣传活动;(2分)
3.辖区各级医院内部治安保卫保障机制和工作机制完善,内部治安保卫机构和保安队伍健全,防盗窃、防扒窃、防诈骗、防火灾、防破坏等各种安全防范设施完善,各种不安定因素和安全隐患得到及时排查和消除;(3分)
4.辖区各级医院安全生产责任落实,岗位职责和技术操作规程完善;消防疏散出口、通道畅通,消防设施、灭火器材、报警系统、安全标志和应急照明齐全、灵敏有效,符合规范要求,无火灾隐患;(3分)
5.辖区各级医院制订防恐怖、防破坏、防灾害事故的应急处置预案并组织演练,对重点安全岗位工作人员定期培训;(2分)
6.辖区各级医院对患者在院期间的安全管理有措施、有落实,防止意外事故和突发事件对患者造成伤害,保护患者在就诊期间的财产安全和生命安全;(2分)
7.辖区各级医院有突发群体性事件应急处置指挥系统,应急处置工作预案完善,信息报告与反馈程序执行严格;(1分)
8.辖区各级医院对医疗废弃物的安全管理有措施、有落实;(1分)
9.辖区各级医院医疗急救车通道畅通,医院内人车分流,主出、入口无堵塞现象;(1分)
10.辖区各级医院有防范邪教组织和非法组织活动的措施并加以落实。(1分)
(四)医疗服务质量(20分)
1.辖区医疗机构遵守医疗服务管理法律法规,定期开展医德医风教育和法律法规培训;(2分)
2.辖区医疗机构医疗安全措施完善,执行严格,安全用药有措施、有落实;(5分)
3.辖区医疗机构医疗技术人员执业资格管理严格,诊疗、护理技术规范和常规执行严格,医院感染控制和血液管理严格;(5分)
4.辖区医疗机构有医疗质量管理机构和考核机制;(4分)
5.医疗事故处理工作的质量高,程序规范。(4分)
(五)医患关系与医疗纠纷处理(10分)
1.辖区医疗机构建立健全党政领导齐抓共管的院务公开工作机制,积极推行院务公开,采取多种形式及时公开医疗服务、收费信息,加强医疗价格管理,杜绝不合理收费现象;(2分)
2.辖区医疗机构建立健全医患沟通制度,建立健全化解医患矛盾和预防、排查、调解医疗纠纷的工作机制,医患纠纷解决及时;(3分)
3.卫生部门和辖区医疗机构建立健全医疗服务社会监督评价机制,定期征求患者对医疗服务和医院管理的意见,患者的综合满意度提高;(3分)
4.卫生部门和辖区医疗机构设立医疗事故争议处置工作机构和工作机制,患者投诉举报渠道畅通,投诉处理程序完善、规范,投诉处理妥善、及时;(2分)
(六)加分项目
1.创建工作被全国创建“平安医院”活动协调小组作为典型在全国推广其经验的,最高加5分;
2.“平安医院”创建工作典型经验被中央主流媒体专题报道的,最高加5分;
3.“平安医院”创建工作作为典型被中央部门表彰的,最高加10分;
4.积极推行医疗责任保险,最高加10分;
5.探索建立医患纠纷仲裁调解等第三方参与的调解机制,人员、经费、工作条件有保障,最高加10分。
(七)减分项目
1.对“医闹”、“医托”等严重扰乱医疗秩序的违法行为打击不力,酌情减分,最高减10分;
2.辖区医疗机构住院患者年度内发生食物中毒事件,酌情减分,最高减10分;
3.辖区医疗机构因管理不善发生毒麻药品和精神用药被盗、非法转让事件的,酌情减分,最高减10分;
4.辖区医疗机构发生放射源污染事件,酌情减分,最高减5分;
5.辖区医疗机构年度内发生违法自采自供血液事件,酌情减分,最高减5分。
(八)一票否决项目
1.辖区医疗机构年度内发生负完全责任或主要责任的一级医疗事故,或因医疗纠纷引发群体性事件,造成恶劣社会影响的;
2.辖区医疗机构发布虚假违法医疗广告,误导患者,造成恶劣社会影响的;
3.辖区医疗机构年度内发生擅自采集血液,发生临床用血传播疾病的重大事故,造成恶劣社会影响的;
4.辖区医疗机构年度内发生重大安全事故或社会影响恶劣的案(事)件的。