国 际 法 上 的 废 除 死 刑
中国政法大学
郑圣果
内容摘要：尊重、保护生命权已然成为人类文明社会的共识,并构成了国际人权公约一项根本内容。二战后国际法在死刑问题上的原则和趋势是严格限制并逐步、最终废除死刑，国际刑事司法机构已排除了死刑的适用。我国已签署《公民权利和政治权利公约》，死刑立法的调整是保障人权、履行公约义务和与国际立法接轨的现实需要。
关键词：死刑、废除、人权、公约、国际刑事司法机构、国内立法
一、 引言
自贝卡利亚1764年在其著名的《论犯罪与刑罚》一书中首倡废除死刑以来，在该问题上的争论一直历久不息。随着人类文明和刑法理论的发展，二战后对人权状况重新审视的热潮再一次唤起国际社会对以剥夺生命为内容的死刑的广泛关注——“废除死刑的运动与人权运动密不可分” 。本文以国际人权法为主要视角，考察和总结了几十年来国际法在死刑问题上的发展历史与趋势，结合国际司法机构的相关实践，对我国的相关刑事立法提出一些建议，以期真正实现和落实一系列人权公约所孜孜以求的“人的固有尊严和权利与自由的普遍尊重和遵行”。
二、 国际人权法对死刑的基本态度:从限制到废除死刑
1、 相关国际人权文件
（1）、一般性国际文件中的重要规定
现代取消死刑运动肇始于《世界人权宣言》。宣言在其第三条庄严宣告：“人人有权享有生命，自由和人身安全”。但由于当时两大审判刚毕，绝大部分国家的法律中仍保留死刑，宣言并未堂而皇之地提出废除死刑，但其隐含的目的无疑是最终消灭死刑，保障人的固有生命权 。
18年后，联合国大会全票通过的《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》) 在第6条第2款明确规定:“未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”，第6款又言:“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”公约是对人权宣言精神的一秉继承和发展，阐明了两个关键概念：一是，死刑，尽管没被禁止，但只能适用于最严重的罪行；二是，严禁任意剥夺人的生命，废除死刑是国际人权法的目标 。
伴随着人类文明、刑法理论和各国实践的发展，其它一些较具体的国际文件也纷纷在其规制范围内对此作进一步的规定。如近年来影响最为广泛的、加入国众多的《 联合国儿童权利公约》，也禁止对未成年人适用死刑。其第37条第1款明文规定：“对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑。”
这些一般性国际文件的特点是：已经蕴涵或提出了废除死刑的指导思想和目标；大都规定在总则部分，还未形成独立的专门性规范；特别强调除了最严重的罪行以外，禁止适用死刑，对某些特定人群则完全排除了剥夺生命的可能。
（2）、规范死刑的专门性国际文件
联合国经社理事会于1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》（以下简称《保障措施》）和1989年12月15日大会通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》（以下简称《第二议定书》）这2个专门性文件,不仅在理论上对《公约》做了进一步澄清，而且确立了一系列死刑适用的国际标准，反映了国际社会关于生命权特殊保护观念的牢固树立。
《保障措施》第1条规定:“在没有废除死刑的国家,只有最严重的罪行可判处死刑,应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”， 从主观恶意和结果致命两方面限定了《公约》所言的最严重罪行。接下来的规定则从程序上保证了不得滥用死刑。如第2条的溯及力的规定“可按犯罪后处罚较轻的刑罚惩罚”，第3条的“新生儿的母亲和精神病患者也不得执行死刑”等。相关一系列更为严格的规定,为逐步废除死刑做了制度上的准备。
《第二议定书》是世界范围内第一个旨在废除死刑的专门人权法律文件，更加具体、明确和具有针对性。它不仅在其前言中强调《公约》第6条“以强烈的措辞暗示废除死刑是可取的”，而且规定“缔约国不能在管辖范围内对任何人（包括被判处死刑的人）执行死刑”，除了“战时宣判的严重军事犯罪，任何保留都是不允许的”，希望各缔约国“从此承担起废除死刑的国际义务”。据统计，到2004年6月9日为止，已有50个国家批准了该议定书 。从上述这2个专门性文件中，我们可以清楚的看到联合国废除死刑的倾向性态度。
（3）、区际人权公约
区域性人权公约的态度是相近的甚至可以说走的更为前列。
欧洲理事会1950年的《欧洲人权公约》第2条规定，任何人的生存权应受到法律的保护，但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时，不在此限。1982年通过的第6号议定书规定，除战争中或迫在眉睫的战争威胁以外，应废除死刑，即和平时期无死刑。拥有44个成员国的欧洲理事会更在2002年通过第13号议定书，规定缔约国在一切情况下无条件地废除死刑，截止2002年5月3日，已经有36个成员国签署了该议定书 。
《美洲人权公约》的相关条款则对《公约》关于死刑的条件做了更为严格的限制，主要内容体现在第4条：其第3款“已经废除死刑的国家不得恢复死刑” ；第4款“极刑不适用于政治罪或相关的普通刑事罪” ；第5款“对犯罪时不满18周岁的不得判处死刑，而且对超过70岁的老人及孕妇不得执行死刑”。1990年又通过了《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》，号召当事国废止死刑的适用，禁止缔约国于和平时期在其境内实施死刑。截止1998年7月，4个国家批准，另有3个国家签署了该议定书 。
2、人权文件采取的相关措施
国际人权法不仅树立起了废除死刑的目标，还进一步规定了相关的措施，力求在目前尚无法完全禁止死刑的情况下，把死刑的适用控制在最低限度。这些措施中较为重要的有：
（1） 、明示绝对不适用领域
现存可获的国际人权文件完全禁止对未成年人和孕妇适用死刑，可以说这已经成为国际习惯法的一个准则。另外，已经或正在加入废除死刑行列的其他人群还包括精神失常者、新生儿母亲和智力低下者。有些国际文件也考虑对死刑年龄的上限加以限制。
（2） 、严格限制可以实行的领域
在不能完全废除死刑的情况下，《公约》第6条第2款规定“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”。对最严重罪行的理解，根据人权事务委员会和其他一些国际条约的评注和实践，一般只能作为非常措施，甚至还提出了具体目录如变节，通奸，挪用公款和盗窃，将这些一般性质的犯罪排除在外。
（3） 、利用豁免制度避免适用死刑
《公约》第6条第4款及保障措施第7条均作了“被判处死刑的人有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”的相似规定。这在保留死刑的国家可以成为在司法实践减少死刑适用的有效措施，从而逐步向最终废除死刑过渡。
（4） 、程序保障
鉴于程序规范是减少死刑适用的重要法律保障，可以有效地遏制死刑适用的扩大，几乎每一相关文件均对此作了具体、细致、严格的规定。包括诸如公平独立的审判、证据认定的严格要求、硬性上诉权、执行的方式等。
三、国际人权组织、机构的决议、文件
诸多国际组织除了参与、起草、制订人权文件以外，还积极运用他们特殊的资源和影响力，在推动废止死刑的国际人权运动中发挥着举足轻重的作用。这里举3个分别在联合国框架下、条约机构下及非政府组织体系内较具代表性的组织以明之。
1、 联合国经社理事会
作为联合国框架下最活跃的人权机构，理事会不仅一手主持通过了《保障措施》，还频频发布相关的一系列决议，关注、促成和监督成员国在死刑领域的重要行动。如该会秘书长关于死刑的第六个五年报告中就列举并谴责了对不属于最严重的犯罪适用死刑的异常情况：毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务犯罪、宗教犯罪等。
2、 人权事务委员会
人权事务委员会可以说是现存的条约机构中最重要的一个，在实践中它通过一般性解释意见对缔约国的行为不断地加以引导和调整。委员会在对死刑问题的第6条上做出的2个一般性意见（也是唯一被做出2次意见的条款）中指出，无论如何，他们有义务把死刑的适用范围局限于“最严重的罪行” ；本条款的语气强烈暗示，各国宜于废除死刑。这意味着死刑应当是十分特殊的措施 ，尽管不能列出一个穷尽的最严重犯罪的清单，但仍对将死刑适用于模糊的、笼统的、经济的和非暴力的犯罪的担心 。
3、 大赫国际
1961年成立的大赫国际在推动废除死刑方面的努力与成就可说是各类相关人权组织中的佼佼者。每年定期出版《大赦国际报告》和《死刑新闻》，积累了世界死刑发展状况的第一手资料，联合其他人权组织向联合国大会提交声明，呼吁和敦请所有政府停止死刑的使用。该组织及其他人权NGO的积极和卓有成效的活动，充分体现了国际社会对废除死刑制度的决心和共识，给各国造成了舆论压力，于相关国际人权文件的产生和通过的影响不可谓不深。
四、相关司法实践
上海市国营企业劳动争议处理实施办法
上海市人民政府
上海市国营企业劳动争议处理实施办法
上海市政府
第一章 总 则
第一条 为妥善处理劳动争议，保护国营企业行政（以下简称企业行政）和职工的合法权益，维护正常的生产秩序和社会秩序，促进社会主义建设，根据国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于企业行政与职工之间发生的下列劳动争议：
（一）因履行劳动合同发生的争议；
（二）因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议。
第三条 处理劳动争议，必须以事实为依据，以法律为准绳。
当事人双方在适用法律上一律平等。
第四条 因履行劳动合同发生的争议，当事人可以向企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁。
因开除、除名、辞退违纪职工发生的劳动争议，当事人应当直接向仲裁委员会申请仲裁。
第五条 发生劳动争议的职工一方，人数在十人以上，并且具有共同理由的，为集体劳动争议。
集体劳动争议的职工当事人应当推举一至三名代表参加调解或者仲裁活动，并应由全体职工当事人共同签署全权委托书。
第二章 调解和仲裁机构
第六条 实行职工代表大会（或者职工大会，下同）制度，并建立工会委员会的企业，应当设立调解委员会。
设有分厂（或者分公司、分店）的企业，应当在总厂（或者总公司、商店）设立一级调解委员会，在分厂（或者分公司、分店）设立二级调解委员会。
当事人不愿向二级调解委员会申请调解或经二级调解委员会调解不成的劳动争议，可以向一级调解委员会申请调解，也可以直接向仲裁委员会申请仲裁。
第七条 调解委员会由下列人员兼职组成：
（一）职工代表，由职工代表大会推举产生；
（二）企业行政代表，由企业行政方面指定；
（三）工会代表，由企业工会委员会指定。
调解委员会具体人数由职工代表大会提出，并与厂长（经理）协商确定。但职工代表应不少于调解委员会人数的三分之一。
第八条 调解委员会主任由调解委员会在成员中选举产生。
调解委员会在职工代表大会领导下工作，其办事机构设在企业工会委员会，具体工作规则由上海市劳动局会同有关部门制定。
第九条 本市设立市、区（县）两级仲裁委员会。仲裁委员会在同级人民政府领导下工作。市、区（县）仲裁委员会管辖不同范围的劳动争议。
仲裁委员会受理劳动争议，实行一次裁决制度。
第十条 市仲裁委员会管辖本市下列范围的劳动争议：
（一）驻沪部队所属企业发生的劳动争议；
（二）外商投资企业发生的劳动争议；
（三）市仲裁委员会认为有必要直接处理的具有重大影响的劳动争议。
区、县仲裁委员会管辖本行政区域内（除市仲裁委员会管辖范围外）的单位发生的劳动争议。
第十一条 仲裁委员会由下列人员兼职组成：
（一）同级劳动行政机关的代表；
（二）同级工会的代表；
（三）与争议事项有关的企业主管部门的代表或者企业主管部门委托的有关部门的代表。
三方代表应由各方确定有关负责人担任，每方三人。
第十二条 仲裁委员会仲裁劳动争议案件时，由三方各一人组成仲裁会议。仲裁会议负责案件处理，作出裁决。
仲裁会议可邀请有关单位的代表列席。
第十三条 仲裁委员会主任由同级劳动行政机关负责人担任，副主任由同级工会代表一人担任。
仲裁委员会设办公室，负责争议处理的日常工作和调解工作，仲裁委员会办公室设在同级劳动行政机关的仲裁调解处、科（股）内，办公室主任由仲裁调解处、科（股）负责人担任。参加仲裁委员会的其他两方应积极支持和参与争议处理的具体工作。
仲裁委员会可以根据工作需要，确定仲裁工作人员若干人。
第十四条 仲裁委员会成员和仲裁工作人员有下列情形之一的，必须自行回避，当事人也有权以口头或者书面方式申请其回避：
（一）劳动争议当事人或者当事人的近亲属；
（二）与劳动争议有利害关系的；
（三）与劳动争议当事人有其他关系，可能影响公正仲裁的。
第十五条 仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。
仲裁工作人员的回避，由仲裁委员会办公室主任决定；仲裁委员会委员的回避，由仲裁委员会主任或副主任决定；仲裁委员会主任或副主任的回避，由仲裁委员会讨论决定。不合理的回避请求，可予驳回。
第三章 处理劳动争议的程序
第十六条 调解委员会进行调解，必须遵守当事人双方自愿的原则，对任何一方不得强迫。经调解达成协议的，应当记录在案，并由双方当事人签字，双方当事人对协议应当自觉遵守。
当事人任何一方不愿调解或者调解不成的，可以向仲裁委员会申请仲裁。
第十七条 调解委员会受理的劳动争议，应当自当事人口头或者书面申请调解之日起三十日内结案。到期未结案的，应当视为调解不成。
第十八条 因履行劳动合同发生的争议，当事人应当从事议发生之日起六十日内，或者从调解不成之日起三十日内，向仲裁委员会提出。
企业开除、除名、辞退违纪职工，应及时将处理决定送达职工，在送达后再予公布。发生上述劳动争议的职工当事人应当自企业公布处理决定之日起十五日内向仲裁委员会提出。
上述期限的最后一天是国定节假日的，可以顺延至节假日后的第一个工作日。
第十九条 因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议，当事人如确有正当理由，无法在规定的期限内向仲裁委员会提出仲裁申请的，经仲裁委员会确认，可以酌情受理。
第二十条 劳动争议的当事人向仲裁委员会申请仲裁，必须提交书面申请和有关证明，并按应诉方人数提交副本。
劳动争议当事人中因故不能参加仲裁活动的，可向受理劳动争议案件的仲裁委员会申请委托代理人（包括全权委托和部分委托）。经仲裁委员会批准后，被委托的代理人按照委托的事项和权限参加仲裁活动。
第二十一条 仲裁委员会收到书面申请后，应当在七日内作出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决定受理的，应当自作出决定之日起五日内将书面申请的副本和应诉通知书送达对方当事人；对方当事人应在十日内提出答辩和有关证据；决定不予受理的，应当作出不予受理的说明，
并在五日内通知当事人。
第二十二条 仲裁委员会在处理劳动争议时，可向有关单位查阅和调阅有关档案、资料和原始凭证，必要时可到争议单位进行调查。有关单位应如实提供材料，协助进行调查。仲裁委员会认为有必要的，可以委托有关机构进行调查或鉴定。
第二十三条 仲裁委员会受理的劳动争议，应当在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上进行调解，促使当事人相互谅解，达成协议。
对调解达成的协议，应由双方当事人签字，仲裁委员会成员署名，由仲裁委员会制作调解书，并加盖仲裁委员会印章。调解书送达后即具有法律效力。调解未达成协议的，仲裁委员会应当及时仲裁。
第二十四条 仲裁委员会应当在仲裁前四日，将仲裁时间、地点以书面方式通知当事人。当事人经两次通知，无正当理由拒不到场或未经仲裁委员会允许中途退场的，仲裁委员会对应诉人可以作出缺席仲裁，对申诉人作撤诉处理。
第二十五条 仲裁会议经协商后，按照少数服从多数的原则作出仲裁决定。对协商中的不同意见，必须如实记录。
仲裁委员会作出仲裁决定后，应当制作裁决书，由仲裁委员会成员署名，并加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。
第二十六条 仲裁委员会受理的劳动争议，应当在六十日内结案。因特殊原因无法在规定期限内结案，需要延长结案时间的，应在规定的结案期限内报同级人民政府批准适当延长。
第二十七条 当事人一方或者双方对仲裁不服的，可以在收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；一方当事人期满不起诉又不执行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第二十八条 本市发生劳动争议的企业行政当事人与职工当事人不在同一区、县的，由职工当事人工作单位所在地的区、县仲裁委员会受理，并通知有关企业行政当事人到受理争议的区、县参加仲裁活动。
发生劳动争议的企业行政当事人与职工当事人一方不在本市的，由职工当事人工资关系所在地的区、县仲裁委员会受理，并通知有关企业行政当事人到受理地区参加仲裁活动。
第二十九条 仲裁委员会进行仲裁，应收取仲裁费。具体办法由上海市劳动局和市财政局另行制定。
第四章 罚 则
第三十条 当事人干扰调解、仲裁活动，扰乱工作、生产秩序或者拒绝、阻碍国家机关工作人员执行职务的，按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 处理劳动争议的工作人员违反本办法，情节严重的，由其所在单位给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十二条 事业单位具备设立调解委员会条件并招用劳动合同制工人的，可以根据需要设立调解委员会。
第三十三条 国家机关、事业单位、社会团体因履行劳动合同发生的劳动争议，可以比照本办法执行。以生产性工人为主体的园林、房地、环卫、市政等事业单位，因开除、除名、辞退违纪职工发生的劳动争议，可以比照本办法处理。
第三十四条 城镇区、县属以上集体所有制企业因开除、除名、辞退违纪职工以及履行劳动合同而发生的劳动争议，也可以比照本办法处理。
第三十五条 本办法由上海市劳动局负责解释。
第三十六条 本办法自一九八八年十一月一日起施行。
1988年10月6日
