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关于工程保修期与商品房质保期的若干法律问题

武志国

　　2010年5月4日，住房和城乡建设部颁布的《关于进一步强化住宅工程质量管理和责任的通知》（建市[2010]68号）规定：建设单位要严格履行项目用地许可、规划许可、招投标、施工图审查、施工许可、委托监理、质量安全监督、工程竣工验收、工程技术档案移交、工程质量保修等法定职责，依法承担住宅工程质量的全面管理责任。要保证合理的工期和造价，严格执行有关工程建设标准，确保住宅工程质量。施工单位要严格按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工，对住宅工程的施工质量依法承担责任。要对施工或者竣工验收中出现质量问题的住宅工程负责返修，对已竣工验收合格并交付使用的住宅工程要按规定承担保修责任。

　　一、施工单位应对建设工程在保修范围和保修期限内发生的质量问题，向建设单位履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

　　建筑工程实行质量保修制度。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

　　国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条以及建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等；在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

　　鉴于上述规定，保修期指是建设工程承包单位对所承包工程承担保修责任的期限。该期限可由双方在合同中自行约定，但不应违背《建设工程质量管理条例》对最短期限的强制性规定，未明确最短期限的项目可由双方自由约定。承发包合同完全可以约定长于上述最短期限的保修期限，建设单位可在综合考虑成本等允许的情况下与施工单位争取约定较长的保修期限。

　　二、缺陷责任期与保修期两个概念有一定区别，缺陷责任期本质是预留质保金的期限，承发包合同对此等约定应避免混淆

　　建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。”　

　　因此，缺陷责任期的本质是扣留质保金的期限，具体期限由承发包双方约定，而保修期是承包人对工程承担保修责任的一个期限，质量缺陷责任期包含在质保期内，缺陷责任期与保修期的区别还是比较明显的。建设单位在承发包合同应避免只约定质保期未约定缺陷责任期的情形。

　　三、房地产开发企业对所售商品房向购房人承担质量保修责任的期限也不同于建设工程施工承包单位向房地产开发企业承担的工程保修期，后者的长短也受相关规定约束。

　　房地产开发企业应对所售商品房承担质量保修责任。

　　建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（以下简称《规定》）第五条第三项、第六条规定：正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期：屋面防水3年；墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏1年；墙面、顶棚抹灰层脱落1年；地面空鼓开裂、大面积起砂1年；门窗翘裂、五金件损坏1年；管道堵塞2个月；供热、供冷系统和设备1个采暖期或供冷期；卫生洁具1年；灯具、电器开关6个月；其他部位、部件的保修期限，由房地产开发企业与用户自行约定。住宅保修期从开发企业将竣工验收的住宅交付用户使用之日起计算，保修期限不应低于上述规定的期限。国家对住宅工程质量保修期另有规定的，保修期限按照国家规定执行。

　　同时，建设部《商品房销售管理办法》第三十三条规定：房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任的期限从交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。

　　鉴于上述规定，应注意：1）商品住宅的保修期限不低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；2）前述存续期少于《规定》确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限；3）非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。

　　因此，施工承包方向开发商承诺的质保期与开发商向购房人承诺的质保期起算期限和长短的不同，一旦商品房未及时销售，则会发生施工承包方向开发商承担的保修期的存续期不足开发商应按《规定》向购房人承担的最低保修期。

　　上述规定虽具有一定强制性，但并非效力性规定，开发商可以和购房人在商品房买卖合同补充协议及住宅质量保证书明确约定“商品住宅的保修期限等于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期”，按理分析，此等约定是合同双方自愿的意思表示，不应被认定无效，当然现实中也有一些法院判定此等约定无效的情形。但如此约定的风险也仅限于被判定无效，因此仍可以考虑安排上述约定，以尝试减轻建设单位的保修负担。

　　开发商可能会宣告清算，所以存在房地产开发商的存续期限短于开发商对商品房的保修期限的可能。因此，在其清算后，应由其股东承担对购房者的违约责任，股东仅在其清算所得范围内承担有限责任。

　　开发商能否通过约定将保修的责任转嫁给施工单位呢，笔者以为，从法理上讲，通过三方约定的方式可以转嫁，实践中可能也不好操作，施工单位和购房人未必同意。

　　购房者针对房屋质量问题向建设单位提起诉讼要求赔偿的，建设单位可以申请法院追加施工单位列为第三人，法院在查清事实的基础上，可以直接判决施工单位承担赔偿责任。如果构成质量侵权的话，笔者以为购房人可以直接起诉开发商和施工单位作为共同被告。正如《侵权责任法》第八十六条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”


　　四、建设单位未及时向施工单位发出保修通知，建设单位擅自自行进行维修或者委托第三方维修后保修责任的认定

　　《房屋建筑工程质量保修办法》（中华人民共和国建设部令第80号）（下称《办法》）规定：
　　（1）房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷的，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修（《办法》第九条）
　　（2）保修完成后，由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。涉及结构安全的，应当报当地建设行政主管部门备案（《办法》第十一条）。
　　（3）施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任（《办法》第十二条）。

　　建设单位要求施工单位支付保修期间的工程维修费用应当同时符合以下三个条件：一是合同约定的保修期内存在工程质量缺陷；二是质量缺陷的责任方为承包人；三是建设单位已向施工单位发出保修通知（笔者以为通知之时虽然过了质保期，但是质量瑕疵是在保修期限内出现质量缺陷的，施工单位仍应承担维保责任，如因迟延通知扩大的损失可以免责）。建设单位应当能证明以上事实，可现实中建设单位的证据往往不能证明上述三个方面，事过境迁举证难度大，不够重视举证能力差。

试论我国破产法律制度之完善
上海市申华律师事务所 潘宇东
我国(以下简称)的颁布和实施,对建立优胜劣汰的市场竞争机制及规范市场秩序,完善我国法律体系起
了很大的促进作用。然而,随着我国改革开放的进一步以展,特别是市场经济体制的确立和深化之后,我国社会和经济发生了重大而深刻的变化,现行《破产法》的局限性及其缺陷日益显现出来,所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善。目前,我国《破产法》的修订工作正在紧锣密鼓的进行,这项修改工作势必面临着诸多难题有待解决,鉴于破产法理论的浩瀚、中国破产实践问题的复杂性和笔者的能力,本文仅拟从我国应建立统一破产法典、完善破产企业职工安置和救济制度、建立自然人破产程序三个方面来对我国破产法律制度的完善作一探讨。
一、现行破产规范的特点和建立统一破产法典的必要性
我国现行破产规范主要是1986年12月2日颁布,1988年11月1日正式试行的《破产法》,共6章43条;正1991年4月9日通过的《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序",另外还包括其他一些法律法规。由此不难看出，我国破产法的立法体例零乱,没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度,廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势。且从内容上来看,我国现行破产规范具有以下几个特点：
(一)、对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性
现行《破产法》仅仅以全民所有制企业为适用对象[见该法第二条],而《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序,,又没有规定究竟适用何种性质的企业法人,通说认为《民事诉讼法》之规定实际适用于非全民所有制企业。〔(1)见赵万一主编高等学校法学教材《商法学》第463页,中国法制出版社1999年6月第1版〕而且在破产原因上两部法律规定亦有不同之处。这种做法,不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。
(二)、现有破产规范渗透着计划经济因素,政府干预迹象明显。
由于历史原因,我国现行破产规范无论从破产程序的启动,还是破产程序的进行,以至破产程序的终止,都渗透了政府干预的内容,例如《破产法》第8条第一款规定“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产"。第17条规定:“企业债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年",同时第20条规定了破产整顿由上级主管部门主持。第24条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,第42条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。对破产程序进行适度干预是必要的,“有利于保护正当的社会竞争"〔见(1)第464页〕,但负面影响却是使得破产实践中司法独立难以真正实现。
(三)和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业
适用破产程序,使债务人论为破产人,不利于债务人的复苏,对债
权人也有相应的损失,同时还给社会经济和社会生活带来负面影响。为此我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于全民所有制企业,对非全民所有制企业法人尚无法适用,带有明显的计划经济色彩。
综上所述,笔者认为破产法是调整市场经济有序运行的重要法律
制度,它关系着债权人与债务人利益的均衡,关系着经济运行的秩序化,关系着社会的安全与稳定,并一步推动着我国市场经济体制的确立和深化。由于现行破产规范的不统一、不完善,不健全,与我国市场经济建设和发展不相适应,因而建立统一破产法典迫在眉睫。首先,破产法之适用范围不应以所有制为界限,各类企业及自然人应适用统一破产法典。其次,要消除已府干预因素,将“上级部门,,从破产法律关系中予以剔除,从而仅得破产程序中司法得以真正独立。所以立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计相应的条文予以调整,做到全面、完整、具体、公平、可操作性强。亦应在总结已有的破产实践经验基础上,尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。
一、加快与破产相配套的法律法规和制度建设,尽快制定符合
我国国情的破产企业职工安置和救济制度
破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰"的竞争机制下获得发展,为破产法的正常运作创造条件。
综观我国破产实践,虽然破产企业在数量上在逐年增加,而且已经涉及到许多大中型企业,然而由于与破产相配套的法律法规和制度建设的不完善,导致了企业破产实施中存在众多阻碍,反映相对突出的就是破产企业职工安置与救济问题。
我国《企业破产法》第4条规定:“国家通过各种途经妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要。"1994年国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中也特别强调“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工",并且规定:“企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于企业职工的安置”;“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从其他破产财产所得中拨付"。虽然国家法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济作了特别的调整和倾斜,然而,破产企业职工因企业实施破产而上访、拦阻、静坐示威等事件却屡有发生。究其原因,既有传统观念的束缚,旧体制的制约,社会保障的制约,生产结构的制约,也有法律法规不健全的制约。
笔者认为,在我国现阶段,破产企业职工的安置与救济是一个急待解决的问题。对于破产企业职工应当给于一个相对的过渡期,以期其心理适应,避免引发群体不满,从而导致社会不安定。但也不能事事由政府和企业大包大揽,导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外,史使得职工无力适应市场经济激烈的竞争,严重的会导致破产约束机制的软化和松驰。因为在传统体制下,国有企业职工的生活保障由政府包下来,并不是社会保障制度而是一种类似于“高福利"的政策,显然这种“高福利"的政策与市场经济运行的需求是不相适应的,“高福利”政策在我国现阶段逐渐被社会保障制度替代是一种必然趋势。所以在现行社会保障制度与破产法正常实施要求尚存不小差距的情况下,面对企业破产中诸如职工失业、医疗、养老、工伤、住房等一系列问题时,应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度,纳入到破产规范当中,在现有社会保障和社会救济制度的建设基础上,为破产企业职工提供尽可能的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定,也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。
三、建立统一破产法典,有必要纳入自然人破产程序
在本文开头,笔者已经对建立统一破产法典进行了论述,由于我
国破产法和民事诉讼法破产程序的规定,目前具有破产能力的主体是
企业法人,随着我国加入WT0,法律逐渐与国际接轨,自然人破产程序的建立已成为一个热点问题,突破我国现行破产规范狭隘的主体适用范围,建立自然人破产程序,对于我国统一破产法典立法将不无裨益。毕竞以所有制形态规制破产法的适用范围是有悖于市场经济体制的内在要求的,笔者认为,在我国建立自然人破产制度的必要性基于以下几点:
(一)、破产法的发展变化趋向是由商人破产主义趋向一般人破产主义
破产一词是指当债务人不能清偿到期债务时,以债务人的所有财
产公平清偿给全体债权人的一种概括性执行程序〔见(1)第448页〕。从词面上理解,破产中的债务人应当是广义的。各国关于破产能力的规定不外乎三种:商人破产主义,一般人破产主义,折衷破产主义〔见陈计南著《破产法论》第27页台湾三民书局〕。破产法的起源最早可追溯到古罗马的财产执行制度〔见(1)第453页〕,法律意义上的破产法则产生于欧洲中世纪的商业城市国家。1244年的《威尼斯条例》、1341年的《米兰条例》和1415年的《佛罗伦萨条例》,这三个条例只适用于商人,奉行商人破产主义,实质在于只能承认商人的破产能力,而不承认非商人的破产能力。
而早在十三世纪下半叶西班牙制定的破产法即《七章律》中,率先抛弃了意大利的商人破产主义,实行一般人破产主义。受其影响德国等大陆法系国家的破产法均采用了一般人破产主义。1967年法国修订破产法,打破了过去商人破产的局面,制定了自然人破产程序,从而改商人破产主义为一般人破产主义。
在英国,一般的法律具有独立的发展途经,破产法受罗马法、意大利中世纪法影响也较小。英国破产法赋予一切自然人以破产能力,不论其是否为商人。受其影响,英美法系国家的破产法一般都采取一般人破产主义〔见(2)汪世虎、李刚著《自然人破产能力研究》原载1999年6月《现代法学》〕。
纵观破产法发展的历史,自然人破产制度是破产法的发端,也贯穿了整个破产法的发展过程,“只是在法人制度出现以后,破产法的内容才延及组织团体这种形成"〔见(2)〕,自然人作为破产法的重要调整对象始终在破产法中占有重要地位。
(二)我国社会发展现状要求确立自然人破产程序
目前,系我国市场经济条件下,不仅存在法人企业,还存在诸如合
伙企业,个人独资企业等非法人企业和个体工商户,并且自然人越来越多地参与到市场活动中,相应地出现了大量债权债务问题,仅仅依靠民事诉讼程序已难以解决这些债权债务问题,这种现状要求对自然人破产进行立法。
1、建立自然人破产程序是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞的需要
我国目前正处于计划经济体制向市场经济体制逐步转变过程中,在这种转变过程中存在的经济主体是多元的,国有、集体、外商投资、中外合资、中外合作、私营、个体经济等多种经济成份并存、经济结构呈多层次的复杂态势。各种经济主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形式如何,在市场面前应当是平等的竞争对手,法律也应当予以平等的保护。1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下称《决定》)就指出:“坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针。在积极促进固有经济和经济发展的同时,鼓励个体、私营、外资经济发展,并依法加强管理。"“改革决策要与立法决策紧密结合,立法要体现改革精神,用法律引导、推进和保障改革顺利进行。"[见1993年11月14日〈人民日报〉第一版]所以我国破产规范建立时如果给予不同主体不同待遇,那么势必造成竞争地位的不平等,不同债权也得不到平等对待,不同主体得不到平等的破产保护。这与《决定》所倡导的目标是相违背的。
2、建立自然人破产程序,有利于克服“执行难”,有利于化解“多
角债务”,是稳定社会秩序和经济秩序的需要
在市场经济中参与市场经济活动的自然人,非法人企业越来越
多,由于种种原因,出现破产因素也是正常的,然而市场是一个环环相扣的有机体,如果一些濒临破产的主体继续参与市场运作,则势必产生混乱,正常的流转程序被打乱,从而形成“债务锁链"形成“多角债务"。而通过民事诉讼解决这些债务问题,往往会面临“执行难",濒临破产的债务人已不具有偿还债务的能力,法院生效判决从根本上得不到执行,对国家司法权威产生负面影响。如果建立自然人破产程序,则可以使一些主体淘汰出市场,减少纠纷和混乱的产生,也使这些主体从债务压迫下解脱,债权债务在法律途经下进行公平清偿,避免了债权人累讼和社会成本增加。
3、建立自然人破产程序,是与国际接轨的需要
我国已加入WT0,与国际经济交往日益戒繁。我国立法不能不考虑
域外效力和外国法院判决的承认和执行问题。我国破产规范中缺乏自然人破产程序,则会不利于我国在世界经济中的发展。
综上所述,在我国建立自然人破产程序,纳入适用于所有民事主体的统一破产法典,是我国现实社会发展的必然要求,是我国加入WT0之后与国际接轨的必然要求。也正是基于这一些要求,笔者期待也相信我国破产法律制度将日益完善,形成一部兼顾破产企业职工安置和救济、确立自然人破产程序的具有中国特色的统一破产法典。
2002年7月于华东政法学院
主要参考文献:
1、《中华人民共和国企业破产法(试行)》
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
3、《国务院关于在若干城市试行国有企业产有关问题的通知》
国发〔1994〕59号