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重庆市科学技术投入条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 13:28:08  浏览:8404   来源:法律资料网
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重庆市科学技术投入条例

重庆市人大常委会


重庆市科学技术投入条例
重庆市人大常委会



(1998年3月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1998年3月28日公布 1998年7月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为了保障对科学技术的投入(以下简称科技投入),规范科技资金的管理,合理使用科技资金,促进科技进步、经济建设和社会发展,根据《中华人民共和国科学技术进步法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称科技投入,是指政府及其有关部门,企业事业单位,社会团体和个人,对科学技术研究与发展、科技成果推广应用、科技服务、科技普及的资金投入。
第三条 本市行政区域内从事科技投入和管理活动的单位和个人均应遵守本条例。
第四条 逐年提高科技投入的总体水平,建立和完善以财政投入为引导,企业事业单位投入为主体,银行贷款为支撑,社会集资、引进外资为补充,多层次多渠道的科技投入体系。
第五条 科技投入应坚持经济、科技、社会发展为重点,优化投向,提高效益的方针。
科技资金使用实行有偿与无偿相结合和专款专用的原则。
第六条 市和区、县(市)人民政府应加强对科技投入工作的领导,把科技投入纳入本地区国民经济和社会发展计划。
第七条 市和区、县(市)科学技术行政管理部门是同级人民政府主管科技工作的职能部门,负责本地区科技投入工作的指导、协调和综合管理。
第八条 市和区、县(市)财政部门负责本级有关科技经费财政预算的编制工作,监督检查财政拨款的使用和管理。
第九条 人民银行分、支行对各专业银行和其他非银行金融机构的科技信贷和投资活动,依法进行监督和管理。

第二章 科技资金投入
第十条 科技投入主要包括:
(一)财政预算安排的科学事业费、科技三项费、科研基本建设费、科技专项经费和其他用于科技的经费;
(二)国家政策扶持留给企业事业单位用于发展科技的资金;
(三)银行和非银行金融机构投放的科技信贷资金和投入的科技资金;
(四)企业事业单位和个人投入、资助、捐赠的科技资金;
(五)政府有关部门用生产建设发展资金安排的科技资金;
(六)国内外组织和个人投资、资助、捐赠的科技资金;
(七)其他用于科技的资金。
第十一条 市和区、县(市)人民政府应把科学事业费、科技三项费、科研基本建设费和科技专项经费纳入同级财政预算。
财政用于科技的经费的增长幅度,应高于当年财政经常性收入增长的幅度。
市级科技三项费应占市级财政预算支出的百分之二以上(不含上级拨款部分),区、县(市)科技三项费应占同级财政预算支出的百分之一以上。
第十二条 独立科研事业单位筹建重点实验室、中间试验基地、添置和更新重要仪器设备等基本建设所需资金,应单列纳入基本建设投资的重点计划。
第十三条 政府对科研单位、大专院校和企业的下列行为以及高新技术企业按国家规定给予优惠政策扶持:
(一)技术转让、技术培训、技术咨询、技术服务、技术承包、技术入股;
(二)新产品开发、中间试验、科研中试用房及设施的基本建设、进口科研仪器设备及用于实验性的零配件;
(三)高新技术及其产品出口。
企业事业单位从事科技活动享受国家政策减免的税费,必须全部用于科技开发和成果转化。
第十四条 政府有关部门应将每年的生产建设发展资金按一定比例用于科技开发和成果转化。
第十五条 银行应扶持科技成果转化,对科研单位和科技企业应给予贷款支持。
国家政策性银行投放资金安排在本市的重大科技项目,政府应按规定给予资金支持。
第十六条 按照国家规定,组建科技发展银行。
第十七条 政府鼓励单位和个人开展为科技服务的科技风险投资、科技信贷、科技保险和金融租赁业务。
为科技服务的非银行金融机构应重点投资于科技项目。鼓励其他金融机构增加对科技的投入。
第十八条 企业事业单位应增加研究开发和技术创新的投入。
企业每年用于技术开发的经费,应占企业销售收入的百分之一以上,技术进步先进企业、科技企业或高新技术企业占百分之三以上。企业的技术开发费按实际发生额进入成本。
科研单位应从纯收入中提取一定比例的资金建立科技开发基金。
第十九条 建立重庆市科技发展、科技普及、科技奖励和科技开发风险基金。基金应多渠道筹集,滚动增值。具体办法由市人民政府制定。
各行业和区、县(市)应根据本行业和本地区科技发展需要,建立科技发展基金。
第二十条 科研单位、大专院校、高新技术企业,可按照国家有关规定采取股份制、合资、合作、建立基金等形式筹集科学技术研究开发资金。
承担重大科技项目的单位报经有关部门批准,可向社会集资。
第二十一条 鼓励国内外的组织或个人资助科学研究、技术开发和奖励科技人才。科技捐赠额较大的,根据捐赠人意愿,报经有关部门批准,可以个人名义设立科技专项基金。
第二十二条 国外组织和个人可在本市依法设立研究开发组织,也可与本市的研究开发组织或其他组织举办中外合资、中外合作研究开发机构。

第三章 科技资金的使用和管理
第二十三条 各级政府应当优化资金投向,运用市场机制约调节作用,适应科学技术的发展要求,合理配置科技资金,保障经济建设、科技进步和社会发展中的重大科技投入,提高资金效益。
第二十四条 财政投入的科技经费,主要用于以下方面:
(一)农业科研和重大公益性研究;
(二)重大科技攻关、高新技术研究、应用基础研究、软科学研究和科技专家培养;
(三)科技成果转化、新兴产业以及科技经济一体化。
财政投入的科技经费,可采取拨款、有偿使用、贴息等使用方式。
第二十五条 科技发展计划项目的安排,由单位和个人向项目主管部门提出申请,经过专家评议,择优立项。
科技项目立项应当引入竞争机制,具备条件的,应实行公开招标。
第二十六条 单位和个人申请科技项目,应当遵守有关规定,不得采取欺诈行为,骗取科技经费。
项目主管部门对不符合国家产业政策或属淘汰落后技术的,不得立项。
第二十七条 经审定或中标的科技项目,必须实行技术合同制、项目管理责任制和项目承担人负责制等管理制度。
第二十八条 对国有科研单位和科学事业费,实行分类管理。
鼓励差额预算的技术开发型科研单位实行技术、工业、贸易或技术、农业、贸易一体化经营,或发展成为现代科技企业,逐步实现自收自支、自负盈亏。
引导经费包干使用的社会公益型和农业科研单位面向社会开展有偿技术服务,逐步实行企业化经营。
减拨的科学事业费,科学技术行政管理部门应当主要用于科研单位的科技项目前期开发和中间试验,也可作为科技成果商品化、产业化的周转资金。
第二十九条 政府有关部门应当根据科技发展计划,结合实际,突出重点,配套使用各自掌握的科技资金,并加强管理。
企业事业单位自筹的科技资金,应集中用于科技开发或配套用于国家、市有关部门下达的科技计划项目,并实行单独核算。
第三十条 科技、经济主管部门与银行应当密切配合,对科技投资信息和科技开发项目进行研究、评估,由银行择优投放科技贷款。
第三十一条 科技信用社、科技风险投资公司、科技基金会、科技保险公司等组织应当建立健全保障科技投入的规章制度,提高效益和服务质量。
第三十二条 科技经费必须专款专用,禁止任何单位和个人挪用、克扣、截留,并依法接受审计、财政监督。
第三十三条 建立完善科技资金财务管理制度和科技投入统计制度。有关部门和单位应定期向统计部门报送科技投入的统计数据及资料。

第四章 奖励和处罚
第三十四条 政府和有关主管部门,对执行本条例,拓宽技术资金渠道,增加投入,以及对资金进行科学管理和使用取得显著经济、社会效益的单位和个人给予奖励。
对科技损赠数额较大的单位和个人,由政府颁发荣誉证书,授予荣誉称号。
第三十五条 挪用、克扣、截留政府科技经费的,由有关行政部门责令限期归还;并视其情节轻重,由所在单位或者上级行政主管部门对直接责任人员给予行政处分。
第三十六条 采取欺诈手段骗取科技经费的,由直接下达科技计划项目的主管部门全额追回科技经费,没收非法所得。视情节轻重,由科技行政主管部门会同下达科技项目的主管部门,对单位处以骗取金额百分之二十以内的罚款;对直接责任人员由所在单位或上级行政主管部门给予行
政处分,并可追究直接责任人的经济责任。
第三十七条 政府有关部门及其工作人员滥用职权、以权谋私,失职、渎职,造成科技投入重大损失,尚不构成犯罪的,由所在单位或上级行政主管部门或监察部门追究其行政责任。
第三十八条 违反本条例,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议,或向当地人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不执行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第四十条 国家有关部门的科技投入和管理,按其规定执行,没有规定的按本条例执行。
第四十一条 本条例所称“科技三项费”是指新产品试制费、中间试验费、重要科学研究补助费。
第四十二条 本条例具体运用中的问题,由重庆市科学技术行政管理部门负责解释。
第四十三条 本条例自1998年7月1日起施行。



1998年3月28日
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关于继续实行宣传文化增值税和营业税优惠政策的通知

财政部 国家税务总局


关于继续实行宣传文化增值税和营业税优惠政策的通知

财税[2009]147号


财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局:

为支持我国宣传文化事业的发展,经国务院批准,在2010年底以前,对宣传文化事业继续实行增值税和营业税税收优惠政策。现将有关事项通知如下:

一、自2009年1月1日起至2010年12月31日,实行下列增值税先征后退政策:

(一)对下列出版物在出版环节实行增值税100%先征后退的政策:

1.中国共产党和各民主党派的各级组织的机关报纸和机关期刊,各级人大、政协、政府、工会、共青团、妇联、科协、老龄委的机关报纸和机关期刊,新华社的机关报纸和机关期刊,军事部门的机关报纸和机关期刊。

上述各级组织的机关报纸和机关期刊,增值税先征后退范围掌握在一个单位一份报纸和一份期刊以内。

2.专为少年儿童出版发行的报纸和期刊,中小学的学生课本。

3.少数民族文字出版物。

4.盲文图书和盲文期刊。

5.经批准在内蒙古、广西、西藏、宁夏、新疆五个自治区内注册的出版单位出版的出版物。

6. 列入本通知附件1的图书、报纸和期刊。

(二)对下列出版物在出版环节实行增值税先征后退50%的政策:

1.除本通知第一条第(一)项规定实行增值税100%先征后退的图书和期刊以外的其他图书和期刊、音像制品。

2.列入本通知附件2的报纸。

(三)对下列印刷、制作业务实行增值税100%先征后退的政策:

1.对少数民族文字出版物的印刷或制作业务。

2.列入本通知附件3的新疆维吾尔自治区印刷企业的印刷业务。

二、自2009年1月1日起至2010年12月31日,对下列新华书店实行增值税免税或先征后退政策:

(一)对全国县(含县级市、区、旗,下同)及县以下新华书店和农村供销社在本地销售的出版物免征增值税。对新华书店组建的发行集团或原新华书店改制而成的连锁经营企业,其县及县以下网点在本地销售的出版物,免征增值税。

县(含县级市、区、旗)及县以下新华书店包括地、县(含县级市、区、旗)两级合二为一的新华书店,不包括位于市(含直辖市、地级市)所辖的区中的新华书店。

(二)对新疆维吾尔自治区新华书店和乌鲁木齐市新华书店销售的出版物实行增值税100%先征后退的政策。

三、自2009年1月1日起至2010年12月31日,对科普单位的门票收入,以及县(含县级市、区、旗)及县以上党政部门和科协开展的科普活动的门票收入免征营业税。对境外单位向境内科普单位转让科普影视作品播映权取得的收入免征营业税。

四、自2009年1月1日起至2010年12月31日,对依本通知第一条规定退还的增值税税款应专项用于技术研发、设备更新、新兴媒体的建设和重点出版物的引进开发。对依本通知第二条规定免征或退还的增值税税款应专项用于发行网点建设和信息系统建设。

五、享受本通知第一条第(一)项、第(二)项规定的增值税先征后退政策的纳税人必须是具有国家新闻出版总署颁发的具有相关出版物的出版许可证的出版单位(含以“租型”方式取得专有出版权进行出版物的印刷发行的出版单位)。承担省级以上新闻出版行政部门指定出版、发行任务的单位,因各种原因尚未办理出版、发行许可的出版单位,经省级财政监察专员办事处商同级新闻出版主管部门核准,可以享受相应的增值税先征后退政策。

纳税人应将享受上述税收优惠政策的出版物在财务上实行单独核算,不进行单独核算的不得享受本通知规定的优惠政策。违规出版物和多次出现违规的出版单位不得享受本通知规定的优惠政策,上述违规出版物和出版单位的具体名单由省级及以上新闻出版行政部门及时通知相应省级财政监察专员办事处。

六、本通知的有关定义

(一)本通知所述“科普单位”,是指科技馆,自然博物馆,对公众开放的天文馆(站、台)、气象台(站)、地震台(站),以及高等院校、科研机构对公众开放的科普基地。

(二)本通知所述“出版物”,是指根据国家新闻出版总署的有关规定出版的图书、报纸、期刊、音像制品和电子出版物。所述图书、报纸和期刊,包括随同图书、报纸、期刊销售并难以分离的光盘、软盘和磁带等信息载体。

(三)图书、报纸、期刊(即杂志)的范围,仍然按照《国家税务总局关于印发<增值税部分货物征税范围注释>的通知》(国税发[1993]151号)的规定执行。

(四)本通知所述“专为少年儿童出版发行的报纸和期刊”,是指以初中及初中以下少年儿童为主要对象的报纸和期刊。

(五)本通知所述“中小学的学生课本”,是指普通中小学学生课本和中等职业教育课本。普通中小学学生课本是指根据教育部中、小学教学大纲的要求,由经国家新闻出版行政管理部门审定而具有“中小学教材”出版资质的出版单位出版发行的中、小学学生上课使用的正式课本,具体操作时按国家和省级教育行政部门每年春、秋两季下达的“中小学教学用书目录”中所列的“课本”的范围掌握;中等职业教育课本是指经国家和省级教育、人力资源社会保障行政部门审定,供中等专业学校、职业高中和成人专业学校学生使用的课本,具体操作时按国家和省级教育、人力资源社会保障行政部门每年下达的教学用书目录认定。中小学的学生课本不包括各种形式的教学参考书、图册、自读课本、课外读物、练习册以及其他各类辅助性教材和辅导读物。

(六)本通知第一条第(一)项和第(二)项规定的图书包括租型出版的图书。

七、办理和认定

(一)本通知规定的各项增值税先征后退政策由财政部驻各地财政监察专员办事处根据财政部、国家税务总局、中国人民银行《关于税制改革后对某些企业实行“先征后退”有关预算管理问题的暂行规定的通知》[ (94)财预字第55号]的规定办理。各地财政监察专员办事处和负责增值税先征后退初审工作的财政机关要采取措施,按照本通知第四条规定的用途监督纳税人用好退税或免税资金。

(二)科普单位、科普活动和科普单位进口自用科普影视作品的认定仍按《科技部 财政部国家税务总局海关总署新闻出版总署关于印发<科普税收优惠政策实施办法>的通知》(国科发政字[2003]416号)的有关规定执行。

八、本通知自2009年1月1日起执行。《财政部国家税务总局关于宣传文化增值税和营业税优惠政策的通知》(财税[2006]153号)同时废止。

按照本通知第二条和第三条规定应予免征的增值税或营业税,凡在接到本通知以前已经征收入库的,可抵减纳税人以后月份应缴纳的增值税、营业税税款或者办理税款退库。纳税人如果已向购买方开具了增值税专用发票,应将专用发票追回后方可申请办理免税。凡专用发票无法追回的,一律照章征收增值税。
附件1: 

适用增值税100%先征后退政策的特定图书、报纸和期刊名单

1.《半月谈》(CN11-1271/D)和《半月谈内部版》(CN11-1599/D)

2.新华通讯社的刊号为CN11-1363/D、CN11-4165/D、CN11-4166/D、CN11-4164/D、CN11-4139/D和CN11-4140/D的期刊

3.《法制日报》 (CN11-0080)

4.《检察日报》 (CN11-0187)

5.《人民法院报》 (CN11-0194)

6.《中国日报》 (CNll-0091)

7.《中国纪检监察报》 (CN11-0176)

8.《光明日报》 (CN11-0026)

9.《经济日报》 (CN11-0014)

10.《农民日报》 (CN11-0055)

11.《人民公安报》 (CNl1-0090)

12.《中国妇女》 [CN11-1245/C(英文),CN11-1704/C]

13.《长安》 (CN11-3295/D)

14.《中国火炬》 (CN11-3316/C)

15.《中国监察》 (CN11-2474/D)

16.《环球时报》[CN11-0215,CN11-0272(英文版)]

17.国务院侨办组织编写的背面印有“本书国务院侨办推展海外华文教育免费赠送”字样的华文教材(含多媒体教材)。

附件2:

适用增值税50%先征后退政策的报纸名单

类别
享受政策的报纸
代码

一、综合类报纸
1.国际时政类报纸
133

2.外宣类报纸
134

3.其他类报纸
135

二、行业专业类报纸
1.经济类报纸
201

2.工业产业类报纸
202

3.农业类报纸
203

4.文化艺术类报纸
206

5.法制公安类报纸
207

6.科技类报纸
208

7.教育类报纸
209

8.新闻出版类报纸
214

9.信息技术类报纸
215

10.综合信息类报纸
216





说明:

1.根据《新闻出版署关于印发〈报纸期刊年度核验办法〉的通知》(新出报刊[2006]181号),报纸类别由各省新闻出版局根据报纸审批、变更时所认定的类别或根据报纸办报宗旨确定。具体类别或代码以新闻出版行政部门出具的《报纸出版许可证》中“类别”栏标明的内容为准。

2.对2008年底以前颁发的《报纸出版许可证》,如果没有标明相应报纸类别或代码的,应在报经新闻出版总署确认并出具证明后,再根据相应类别确定是否适用退税政策。

合同义务与同时履行抗辩权

孙瑞玺


同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。易言之,就是双方同时进行义务的履行。合同关系的当事人什么时间应当同时进行义务的履行呢?可能有二种情况:一种是双方在合同中明确约定同时进行义务的履行;还有一种情况是当事人在合同中没有约定履行义务的期限,没有约定履行的期限,双方应当同时履行,这二种情况都符合同时履行抗辩权的首要条件。[1]同时履行抗辩权是大陆法系国家民法的概念,为立法所明定。
通说认为,同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。[2]双务合同的的牵连性,是指给付与对待给付之间具有不可分离的关系,分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性,是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连,即一方的给付义务不发生,对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性,指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由,致不能履行时,债务人免给付义务,债权人亦免对待给付义务。功能上的牵连性,是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提,一方不履行其义务,对方原则上也不履行。
同时履行抗辩权以双务合同、有偿合同的存在为前提,双务、有偿合同与同时履行抗辩权的关系,可作如下具体分析:
一、双务合同是指当事人之间互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务,或者说,一方当事人所享有的权利即他方当事人所负担的义务,例如买卖、互易、租赁合同均为双务合同。[3]在合同法理论上,双务合同是与单务合同相对应的合同的一种分类,以给付义务是否由双方当事人互负作为区分标准。单务合同是指仅有一方当事人负给付义务,换言之,是指合同当事人并不互相享有权利和负担义务,而主要由一方负担义务,另一方并不负有相对义务的合同。单务合同,因为只有一方负担义务不存在双方权利义务的相互对应关系,不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时,相对方无权要求同时履行,因此,单务合同不适用同时履行抗辩规则。
传统民法将契约类型划分为一方负担契约和双方负担契约,一方负担契约即单务合同。双方负担契约是指双方当事人互负义务的契约。双务负担契约再区分为双务契约,即双务合同与不完全双务契约。不完全双务契约,又称为不真正的双务合同,或者准双务合同,是指双方虽各负有债务,但其债务并不居于给付与对待给付的关系,换句话说,一方负担义务是主要义务而另一方负担的义务并不是主要义务(即从属的义务),主义务与非主义务之间没有相互对应与牵连关系。[4]如甲委任乙处理事务,未约定报酬时,委任人有预付必要费用的义务,于此情形,乙处理事务的义务与甲预付必要费用的义务,并不居于给付与对待给付的关系,故无偿委任系属于不完全双务契约。[5]同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的,不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系,因此,一般而言,不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。在例外情况下,不完全契约能否有同时履行抗辩权适用的空间,回答是肯定的。比如一个无偿的委托合同,委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬,委托人是不用向受托人支付报酬的,所以这个合同是无偿的,但无偿并一定是单务的。为什么呢?在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用,委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务,这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件,在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。[6]在这个例子中,委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系,因此,可以适用同时履行抗辩权。
二、有偿合同,是指当事人一方享有合同规定的权益,须向对方当事人偿付相应代价的合同。无偿合同则是指当事人一方享有合同规定的权益,不必向对方当事人偿付相应代价的合同。这对相对应的合同分类的区分标准是当事人取得权益是否须付相应的代价。一般来说,双务合同都是有偿合同,但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿合同,如赠与合同;而有些单务合同则是有偿合同,如借贷合同。正因为有偿合同均是双务合同,所以,有偿合同适用同时履行抗辩权,而无偿合同则一般不能适用同时履行抗辩权。
三、双务、有偿合同产生债务的范围如何认定是一个向有争议的问题。问题的争议焦点可以总结当事人之间的合同义务之间的牵连性如何认定?民法理论将合同上的义务称为义务群,将其区分为给付义务,附随义务和不真正义务。将给付义务又区分为主给付义务和从给付义务、原给付义务和次给付义务。[7]以该分类为标准,将争议焦点又细化为主给付义务与从给义务之间、主给付义务与附随义务之间、主给付义务与不真正义务之间是否有牵连关系,即因上述义务之间的不履行和不完全履行能否发生同时履行抗辩权制度的适用?传统民法理论主要探讨主给付义务与和附随义务、从给付义务的不履行或者不完全改造能否适用同时履行抗辩权的问题,①对主给付义务与其他义务之间是否具有牵连性则鲜有论及。对该问题具体分析如下:
1、合同上的主给付义务,是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。通说认为,不履行或者不完全履行主给付义务,可以适用同时履行抗辩权。
2、从给义务义务是辅助主合同义务来实现交易目的的合同义务。从合同义务尽管也是约定的合同义务,不过从合同义务既可由当事人在合同中作出特别的约定,也可以根据交易习惯产生。如我国合同法第136条,出卖人根据约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务就是出卖人负担的一项从给付义务。从给付义务作为约定义务,合同当事人之间不履行或者不完全履行从给付义务,可以适用同时履行抗辩权制度。
3、原给付义务基于合同关系第一次发生的义务,包括主给付义务和从给付义务,对此前面已经论及,不再赘述。
4、次给付义务,又称第二次义务,是指原给付义务在履行过程中,因特定事由演变而生的义务,其主要情形有二:其一,因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。其二,合同解除时所产生的回复原状义务。通说认为,次给付义务系根据原给付义务而产生,债的关系的内容虽因此有所改变,但仍保持其同一性,即合同的效力依旧不变,不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响,就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。[8]如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用之的地。
5、所谓附随义务,是指在合同的履行过程中,依照诚实信用原则而产生的义务,其功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权的人身或财产上的利益。上述功能上的区别,传统民法将其相对应地区分为二种,其一是辅助或非独立的附随义务,即无独立目的,惟保证主给付义务的履行。其二是补充的或独立的附随义务,即为达到一定的附从目的而担保债之效果完全实现。[9]前者即辅助主给付义务的附随义务,后者则为避免债权人的人身或财产受到损害的附随义务。一般来说,附随义务的内容包括通知、协助、照顾、保护、保密等义务。该义务是不确定的,其不确定性是由诚实信用原则及当事人合同关系的不断发展变动而决定的。诚实信用原则内容的抽象性,决定了附随义务内容的不确定性,同时,随着当事人合同关系的发展变化,对当事人的作为或者不作为有不同的要求,也决定了附随义务的不确定性。附随义务的不确定性是指发生时间及内容无法事先明确,而不是说始终不能确定,在个案中,如果依具体情况及诚实信用原则的要求当事人应负相应的义务,则附随义务就随之确定。[10]据此,作为辅助的附随义务,内容的无法事先确定性及没有独立的目的决定违反该义务不能适用同时履行抗辩权。因为无法确定当事人之间是否具有双务性和有偿性,更不能确定当事人附随义务之间的牵连性。作为补充或者独立的附随义务,能否适用同时履行抗辩权,应当具体分析:现代合同法认为,附随义务是合同义务扩张的结果,突破了传统合同法合同义务即是给付义务的理论。合同义务向前扩张了,合同没有成立就有义务,即前合同义务;向后扩张了,合同义务消灭了还有义务,即后合同义务;在合同关系存续期间还有当事人没有约定义务,即附随义务。[11]作为独立的附随义务,主要是保护相对人的人身、健康、财产等权利,保护相对人的上述权利是合同当事人双方的法定义务,因此,该义务对当事人双方来说是双务的,该义务是否是有偿的呢?该义务本身可能是无偿的,因为保护相对人的人身、健康和财产权益目的是为了更好地实现债权,作为双方的债权是一种有偿的债权,保护债权实现的附随义务从广义上而言,也是有偿的,即作为与这种有偿的债权不可分离的附随义务的代价是当事人双方必须考虑的因素,在某种情况下,会决定合同有偿性的高低,所以,从这个角度来讲,作为独立的附随义务对当事人双方来说也是有偿的,如果当事人附随义务之间具有牵连性,有同时履行抗辩权制度发挥作用的空间。
6、不真正义务,其主要特征在于权利人通常不得请求履行,违反它也不发生损害赔偿责任,仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。如我国合同法第119条第1款规定的守约方采取措施防止损失扩大的义务,就是不真正义务。该义务实质是守约方的义务,而非违约方承担的义务,它不是双务的合同义务,因此,谈不上同时履行抗辩权的适用问题。
7、主给付义务与从义务给付义务是否有牵连性的问题,易言之,一方是从给付义务没有履行,这个时候要求对方进行义务的履行,对方是主给付义务,从给付义务的不履行或不完全履行跟主给付义务之间能否发生同时履行抗辩权制度的适用问题。对此通说认为,一般来说,主给付义务与从给付义务之间没有牵连性,不能适用同时履行抗辩权制度,特殊情况下,即从给付义务的履行直接影响到实现合同的目的,可以认为一方从给付义务的不履行或不完全履行,对方就自己主给付义务的履行行使同时履行抗辩权。如何认定从给付义务的履行与合同目的之间存在直接的关系,实在很难作出一个定量的分析,如果是这样的话,那么,还不能说该观点充分坚强。因此,大多数学者思考至此,解决问题的办法则无非二种,其一是举一个例子,如有的学者就举例说甲向乙购买比赛得奖的名马时,交付该马交移转其所有权,是出卖人的主给付义务,交付得奖证书及血统证明书,是出卖人的从给付义务。作为交付得奖证书及血统证明书的从给付义务与契约目的的实现具有密切的关系,因此,该名马的买受人得以出卖人未交付得奖证书及血统证明书而拒绝支付价金。[12]其二是将该任务交由法官完成,即由法官行使自由裁量权来判断从合同义务与合同目的之间是否存在直接的关系,通说又认为法官行使自由裁量权来源于诚实信用原则,或者说,诚实信用原则的实质在授予法官自由裁量权,有的学者更明白的提出,诚实信用原则在司法上被称为裁判诚信,法官在具体案件扩张当事人的义务,并由法官课加给当事人。[13]但没有直接回答从给付义务与合同目的之间的直接关系问题。此问题关系重大,因为,在一个具体的案件是,如果认定一方同时履行抗辩权成立,那么该行为是一种合法的行为,否则就是一种违约行为,要承担违约责任,或者说一个是天堂,一个是地狱,所以,笔者在此试图作一个概括,主要目的是明确在何种情形下,认定从合同义务与合同目的的实现之间是否具有直接的关系,并适用同时履行抗辩权;另一目的则在于限制法官自由裁量权的滥用。笔者认为,可以从以下几个方面进行:第一,从给付义务的履行与否主要根据约定来认定,双方对业已存在的交易习惯均认可或者有明确的证据证明其交易习惯存在可以认定以交易习惯方式存在的从给付义务。第二,合同目的实现的认定主要以双方的主合同义务的履行来认定。第三,从给付义务的履行与否与合同目的的实现之间要具有必然的因果关系,即从义务不履行或者不完全履行,合同目的则不能或者不能全部实现。第四,只有在上述方式不能认定的情况下,方能行使自由裁量权。
8、主给付义务与附随义务之间是否具有牵连性,是否有同时履行抗辩权适用问题,通说与论述主给付义务与从给付义务之间的观点基本相同,即一方单纯违反附随义务,但已履行主给付义务,另一方不得援用同时履行抗辩权。不过,如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系,应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性,[14]另一方可授用同时履行抗辩权。
9、主给付义务与次给付之间是否具有牵连性?因次给付义务是由原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务,或者是由于合同解除时所产生的回复原状义务。次给付义务是由于行使同时履行抗辩权的结果,或者是由于违约行使解除权的结果,它们之间不是同位价的概念,谈不上牵连性问题,更谈不同时履行抗辩权的适用。
孙瑞玺,山东达洋律师事务所律师,北京大学民商法硕士。
注释:

① 对该观点王利明先生只研究了主给付义务与附随义务之间有否有牵连性问题;王泽鉴先生分析了主给付义务与从给义务之间的牵连性问题,同时,对原给付义务的延长或变形,即债务不履行所产生的损害赔偿(延长)或者让与请求权(变形)之间的牵连性问题也进行了讨论;王轶老师只探讨了主给付义务与从给付义务之间的对应关系。上述观点分别参照:王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.16-17. 王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.143-145. 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
参考文献:
[1] 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.140.崔建远.合同法(修订版)[M].北京:法律出版社,2000.110.王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.2.
[3] 杨振山.民商法实务研究[M].山西:山西经济出版社,1993.249.转引自王利明、崔建远.合同法新论•总则(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.34.
[4] 王利明、崔建远.合同法新论•总则(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.35.
[5] 王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.316.
[6] 同注[1].
[7] 同注[5]166-168.
[8] 郑玉波.民法债编总论[M].461.转引自崔建远.合同法(修订版)[M].北京:法律出版社,2000.75.王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.167.
[9] 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.341.
[10] 拙著.论缔约过失责任.北京大学2003年民商法硕士论文.
[11] 梁慧星.合同法的成功与不足(上)[J].中外法学,1999,(6):13-27.
[12] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第6册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.143-144.
[13] 徐国栋.诚实信用原则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.160-161.
[14] 林诚二.论附随债务之不履行与契约之解除[J].载郑玉波.民法债编论文选辑(中册)[M].866-867.转引自王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.17.