从本案看未经债务人同意的担保的法律效力
李居鹏
【摘要】保证人担保制度中，债权人向保证人主张权利，可以认定诉讼时效中断。实践中债权人与保证人恶意串通规避诉讼时效，损害债务人利益的案例层出不穷。本文认为未经债务人同意的保证如果加重债务人责任，则对债务人没有约束力，其仅在债权人和保证人之间有效。本文并就立法和司法层面的应对措施提出了建议。
【关键词】 保证担保；诉讼时效中断；债务人
一、案情简介
住所位于江苏高邮市的张金宝于1998年6月25日向住所位于上海市A区的双湖公司出具欠条1份：今欠双湖公司30600元，于7月5日前以汇票支付。1998年7月10日又出具还款协议书1份，其中载有：8月5日前归还双湖公司28000元货款。在欠条和还款协议书左下方，住所位于上海市B区的陈东生签名并写有“保证”字样。后张金宝欠款一直未还，双湖公司于2006年7月10日起诉到上海B区法院，要求张金宝支付双湖公司货款58600元，陈东生承担连带保证责任。在第一次庭审后，双湖公司撤回要求陈东生承担连带保证责任的诉讼请求。
张金宝辩称双湖公司的债权已经超过诉讼时效，且陈东生的保证不是在张金宝面前所写，其从未要求陈东生为其债务提供过保证。
陈东生则辩称双湖公司从1998年起从未停止过向本人和张金宝催讨欠款。
法庭认为本案的关键在于双湖公司向“债务保证人”主张权利，是否可以认定主债务诉讼时效中断？
法庭经审理后认为，根据庭审时陈东生陈述，陈东生作为“保证人”未经张金宝要求和同意；陈东生在欠条和还款计划书上为债务作“保证”并签名，但对“保证”如何形成，不仅双湖公司与陈东生的陈述不一致，而且陈东生两次庭审中陈述不一，对何时提供“保证”陈东生亦不能予以明确，因此不排除陈桂生对已经超过诉讼时效的债权进行担保的可能；本案中，双湖公司难以举证其在保证期间内要求保证人承担保证责任，通常情况下陈东生通过否认双湖公司的陈述以利于自己，但陈东生认可双湖公司的陈述，使其处于不利地位，而双湖公司在第一次庭审后即撤回要求陈东生承担连带保证责任的诉讼请求，陈东生的应诉和原告对权利的主张有悖常理。综上，法庭认为，陈东生作为债务“保证人”，并非债权人、债务人和陈东生三方共同的意思表示，其单方要求作为“保证人”，并就债权人向其主张过权利一节所作出的意思表示，仅对其自己产生效力，对债务人不具有法律效力。由于双湖公司未能提供其在诉讼时效期间内向张金宝主张债权的证据，故双湖公司对债务人的主债权已经超过诉讼时效，不受法律保护。双湖公司依法具有处分自己诉权的权利，现其撤回对陈东生承担保证责任的诉讼请求应予准许。
最终法院判决驳回双湖公司的诉讼请求。
二、诉讼时效的概念和立法目的
（一）诉讼时效的概念
诉讼时效是指权利人不行使其权利的事实状态经过一定的期限，就丧失依诉讼程序保护其权利的法律制度。我国的民法理论以“胜诉权消灭说”为通说，立法也采纳了诉讼消灭主义。诉讼时效期间分为三种：普通诉讼时效期间为2年；特别诉讼时效期间为1年（身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明的，延付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的）；国际货物买卖合同的一般诉讼时效是4年。本案应适用诉讼时效期间2年的规定。
（二）法律创设诉讼时效的目的
1、维护社会经济关系，稳定法律秩序，这是诉讼时效制度的主要目的和功能。因为，民事权利的行使与不行使取决于权利人的意志，权利不会因不行使而自动消灭，一定的事实状态长期存在（如权利长期不行使），必然会以此为基础，发生种种法律关系，使各方当事人的权利义务处于不确定状态。多年后，如果再支持原权利人主张权利，就会推翻多年来基于此事实状态而形成的各种社会经济关系，造成经济秩序的混乱，为了结束这种不稳定状态，避免经济生活的混乱，更好地实现社会经济有序进行，推动社会经济的健康发展，就必须确立诉讼时效。
2、督促权利人及时行使自己的权利，防止权利长期处于“睡眠状态”。若权利人长期不行使权利，这种法律事实状态长期存在，权利人将失去通过诉讼保护其权利的可能，以督促权利人为了维护其切身利益而行使权利。
3、有利于证据的收集，便于法院审理案件，能正确及时地处理民事纠纷。设立此制度后，权利人必然要及时的收集、保存证据，可避免当事人举证和法庭调查取证方面的困难，有利于查清事实，及时有效地保护当事人的合法权益。
就本案而言，债权人对于1998年产生的债权，直到2006年才向法院起诉主张权利，明显属于怠于行使自己的权利，如果仍判决支付原告诉讼请求，则既不符合法律的规定，也不符合诉讼时效的立法目的。法院判决驳回其诉讼请求自无不妥。
三、债权人向保证人主张债权能否中断主债务诉讼时效？
（一）相关观点及其法律依据：
1、第一种观点认为，债权人向保证人主张债权的，产生中断主债务诉讼时效的法律效力。其法律依据是《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第一百四十条规定了三种诉讼时效中断的法定事由，即提起诉讼、权利人提出要求和义务人同意履行义务。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（下称《民法通则意见》）第173条：“权利人向债务保证人、债务人的代理人、财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”
2、第二种观点认为，债权人向债务保证人主张债权的，不产生中断主债务诉讼时效的法律效力，只在债权人和债务人之间产生中断诉讼时效的效力。其法律依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）第三十六条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”持此观点的人从这条规定反过来推定：连带责任保证中，保证债务诉讼时效中断不必然导致主债务诉讼时效的中断。其理由是：《民法通则意见》颁布于1988年1月26日，性质是属于最高人民法院司法解释，而《中华人民共和国担保法》是由中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会制订的，自1995年10月1日起施行。《中华人民共和国担保法》是一部专门规定有关担保方面问题的法律，并且颁布在后，因《民法通则意见》与《担保法解释》的规定有明显冲突，根据后法优于前法，特别法优于普通法的原则，应适用《担保法解释》第三十六条的规定。
（二）对上述两种观点的评析
笔者赞同上述第一种观点，理由如下：
1、从逻辑上讲，第二种观点根据《担保法解释》第三十六条的规定进行反推产生的结论，在逻辑上是讲不通的，并不能从上述规定得出债权人向债务保证人主张债权的，不产生中断主债务诉讼时效的法律效力。
2、从《担保法解释》第三十六条的立法主旨看，该条立法主旨是说明在主债务诉讼时效中断的情况下，不必然引起保证债务诉讼时效中断的问题，由于债权人对债务人和连带责任保证人可以不分前后分别行使权利，所以主债务的诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断，从而在一定程度上讲是减轻了保证人的责任。而《民法通则意见》第173条规定“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”，也是为了加重主债务人的责任，保证债权的实现。所以，两条规定殊途同归，不存在矛盾，《民法通则实施意见》第173条对这个问题有明确的规定，当然应当适用。而不是进行所谓的“反推”，得出与立法宗旨相悖的结论。
3、从节约司法资源、提高诉讼效率的角度看，上述第二种观点也是站不住脚的。首先，法律创设保证制度的初衷也就是担保的实质是督促债务人履行债务、保障债权实现的一种手段，担保往往是应债权人要求而设定的，其目的就是为了保障债权的清偿。担保具有从属性，担保之债与被担保之债形成主从关系，主法律关系是债权人与债务人之间的债权债务关系，从法律关系才是担保关系。人民法院如果不支持债权人要求主债务人承担还款义务的诉讼请求，而只判决担保人独自承担还款义务的话，就会有本末倒置之嫌。担保关系并不会导致债务或是还款责任完全转移给担保人，主债务人仍是第一责任人，担保人仅仅是承担一定的补充责任罢了。按第二种观点判决的话就会使人得出这样的结论：原告不能向债务人主张权利，而只能向连带责任担保人主张权利，连带责任担保人履行了还款义务后，可以向债务人追偿。在绕了一个圆圈之后，回到了起点，最终还是由主债务人承担偿还借款本息的责任。这样不利于节约有限的司法资源，更不利于司法效率的提高，增加了当事人的讼累，也体现不出法院司法为民的宗旨。
四、本案债权人向保证人主张权利能否视为主债务诉讼时效中断？
按照本文上述观点，本案债权人主张其从1998年开始从未停止过向张金宝和陈东生催讨还款。债务保证人陈东生也予以认可。法院却认定陈东生的自认并不能产生中断主债务诉讼时效的法律效果，而只在债权人和债务保证人之间有效，似乎与本文上述观点相违背。其实不然，《中华人民共和国担保法》第一条“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法”开宗明义，其核心内容是“保障债权的实现”。由此，该法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》〈以下简称“担保法司法解释”〉都以债权人权利保护为本位，作出了保证人责任承担的规定，但对保证人、债务人权利的保护则略显不足和模糊。本案法官运用自由裁量权，在查明事实的基础上，很好地平衡了对债务人合法权益的保护问题。
首先，本案法官并没有否认陈东生对债务进行担保的效力，而是认定其担保有效。这是符合法律规定的。《担保法》第十二条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《担保法解释》 第22条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。由此看来，在我国，保证合同系债权人与保证人的合意，债务人的同意不是合同成立和生效的要件。
根据上述规定，当债权人与保证人就保证责任自愿达成合意后,无论从合同的相对性原理,还是合同意识自治原则,都应该承认保证合同的效力,并以合同的约定约束债权人与保证人。也即是说,经债权人与保证人合意成立的保证合同为有效合同。所以，本案不宜以保证未经债务人同意而认定其保证无效。
其次，本案法官在本案裁判中认定保证的约定应经过债务人的同意方能对债务人有约束力，是符合“义务的设定与加重须经义务人同意”的一般法学原理的。因为保证合同是合同当事人以外的第三人以其信用担保合同债务履行的一种法律行为。保证合同形成后,即在债权人与保证人之间成立保证债权关系，其性质在一般责任保证中为补偿责任，在连带责任保证中为代偿责任.在保证人与债务人之间则形成保证责任追偿关系，即当保证人在保证责任范围内承担补偿或代偿责任后，有权向债务人追偿。故保证合同为债务人设定了利益，且该利益加重其义务。通过保证合同，主债权人增加了债权求偿力而获益。其求偿力的增加包括求偿对象及履约能力的增加。尤其在连带责任保证中，债权人既可以向债务人追偿，亦可以向保证人追偿。而保证人的责任为代偿责任，当保证人在保证范围内承担责任后，有权向债务人追偿，还款责任最终归结于债务人，即实际上增加了债务人的履行责任。且中断与否以主债权人和保证人之间的民事行为，而非主债务人的意志表示而定。在一般责任保证中,保证人放弃先诉抗辩权的,也会延长债务人承担责任的期间。根据义务的设定与加重须经义务人同意的一般原理，保证的约定应经过债务人的同意方能对债务人有约束力。
第三，根据法庭查明的事实，本案不能排除保证人对已经超过诉讼时效的债权进行担保的可能；而且本案中债权人和保证人的在庭审中的行为均有悖常理。且无论是债权人还是保证人均不能举证证明债权人在诉讼时效期限内向保证人主张过权利。综上，法庭最终认定保证人单方要求作为保证人，其做出的保证承诺仅在其自己和债权人之间产生效力，对债务人不具有法律效力，是有着充分理由的。
东莞市人民政府办公室关于印发《东莞市沐足行业登记管理办法》的通知
广东省东莞市人民政府办公室
关于印发《东莞市沐足行业登记管理办法》的通知
东府办〔2009〕60号
各镇人民政府（街道办事处），市府直属各单位：
《东莞市沐足行业登记管理办法》业经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
东莞市人民政府办公室
二○○九年四月二十一日
东莞市沐足行业登记管理办法
第一条 为加强沐足行业的登记管理，规范沐足行业的经营行为，促进沐足行业健康有序发展，根据有关法律、法规和规章规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的沐足行业是指提供足浴及足部按摩服务的行业。
第三条 本办法适用于本市行政区域内从事沐足行业的经营主体的登记及其相关管理活动。
第四条 工商行政主管部门负责沐足行业的注册登记和监督管理，公安、消防、卫生、环保、劳动、税务等部门按各自职责，协助做好沐足行业的相关管理工作。
第五条 沐足经营场所的选址和面积，应当符合以下要求：
（一）不得在学校周边200米范围内设立；
（二）面积应不小于500平方米；
（三）应当设置在建筑物三层以下（含三层），不得设置在地下。
第六条 沐足经营场所设置、装修和布局应符合以下要求：
（一）实行商住分开，不得在经营场所内设置员工宿舍；
（二）不得设置封闭式套间或房中房；
（三）一个沐足房间必须设置2张以上沐足椅，房门上必须安装一块面积不小于0.25平方米的透明玻璃，并不得悬挂窗帘等任何遮盖物；房内不得设置可调照明灯，不得设置冲凉房，不得放置按摩床；门锁不得有内锁装置；
（四）室内应保持舒适、整洁、明亮、通风。
（五）内部装修应按国家消防技术规范及标准的要求使用不燃、难燃材料，并依法经公安消防部门验收合格；设有防烟排烟设施、自动报警系统和自动喷洒装置，有安全走火通道和明显的发光疏散指示标志以及按国家消防技术规范及标准的要求需要配置的其他消防安全设施。
（六）应当符合卫生要求和卫生标准，并配备相应的卫生、消毒等功能区间。
第七条 申办沐足经营主体的程序如下：
（一）先确定经营场所，再到工商部门申请名称预先核准登记。工商部门核准后，发给《名称预先核准通知书》。
（二）领取《名称预先核准通知书》后，按照本办法第六条的要求装修经营场所，并凭《名称预先核准通知书》到公安消防部门申请办理消防安全检查。
（三）持以下材料到工商部门申领《营业执照》：
1．按拟设登记类型提交有关文件、证件；
2．《消防安全检查意见书》；
工商部门按本办法第五条、第六条的规定，检查经营场所是否符合要求，对符合要求且手续完备的，发给《营业执照》。
第八条 经营者自领取《营业执照》之日起三十日内向税务机关申报办理税务登记。
第九条 经营主体变更登记事项的，应按规定到工商部门及其他有关部门办理变更登记。变更经营地址（住所）的，新的经营场所应符合本办法第五条、第六条的规定；经营场所改建、扩建、内部装修的，应重新报消防部门进行消防验收和消防安全检查。
其他经营主体申请增设沐足经营项目的，工商部门应按本办法第五条、第六条的规定，检查经营场所是否符合要求，对符合要求且手续完备的，给予核准变更登记。
第十条 本办法实施前已登记注册，但擅自变更经营地址或投资者的，自办法施行之日起30天内，到工商部门及其他有关部门办理变更登记。逾期不办理的，按本办法第五条、第六条、第七条的规定，重新办理登记手续。
第十一条 经营者应当履行下列责任：
（一）必须持有效证照，并亮照亮证经营，实行明码标价。不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照；
（二）必须依法经营，不得利用经营场所组织、强迫、介绍、容留卖淫嫖娼活动及从事其他违法活动；
（三）建立健全各项规章制度，完善内部管理机制，加强对员工的日常规范教育和职业道德教育，增强自我管理和防范能力；
（四）建立健全卫生制度，安排专人负责经营场所的卫生清洁，并做好定期检查工作，用具必须实行一客一换一消毒。
（五）按照税务部门的规定办理税务登记和申报纳税，不得偷税、漏税、抗税。税收的征收方式由税务部门根据国家税收法律法规的规定确定。
（六）应当按照《东莞市娱乐服务场所及从业人员备案管理办法（试行）》（东公〔2006〕52号）的规定，向公安部门履行相应的备案责任；
（七）法律、法规和规章规定的其他责任。
第十二条 沐足从业人员应持有身份证、劳动部门颁发的《职业资格证》（保健按摩师）。沐足从业人员上班时间应穿着统一的工作服、佩带工作卡。
第十三条 本规定自2009年5月1日起执行，有效期至2014年4月30日。
