论契约自由原则的演变与发展
林 曦
内容提要：契约自由作为一种思想早在罗马法时期就已经产生了，而契约自由作为一项原则予以确立则是十九世纪资产阶级革命胜利后的事情。作为资产阶级民法的三大基石之一，契约自由原则对后世产生了极其深远的影响。二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的变化，契约自由原则也发生了一定的变化，各国立法普遍对契约自由给予一定的限制，以保障社会的整体利益。本文论述了契约自由思想的形成、契约自由原则的兴起及对其的限制，简要介绍了契约自由在我国的发展历程，以期能对契约自由有一个全面、完整的认识。
关键词：契约自由 诺成契约 意思自治 强制性合同 标准合同 计划原则
一、 古罗马契约自由思想的形成
契约自由原则是资产阶级三大民法原则之一，然而作为一项思想，契约自由则可追溯到罗马法时期。公元六世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编写了《法学阶梯》，其中有关诺成契约的规定已经基本包含了现代契约自由的思想。即契约是当事人合意的产物，当事人之订立的契约具有法律效力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。[1]
罗马法上的契约自由思想的形成经历了漫长的历史过程。罗马古时，法律对契约的形式的要求很严，所有的契约均是要式契约。[2]市民法上的“铜块加秤式”是罗马最早的契约形式。交易当事人必须亲自到场，按一定的程序行为，说出固定的套语，并有一定的证人在场交易行为方为有效。“仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式甚至比允约更为重要”。[3] “铜块加秤式”契约必须严格遵照程式，至于这种固定的套语是否反映当事人的真实意愿法律是不过问的。也就是说，即使契约是在胁迫、欺诈等违背当事人真实意愿的情况下订立，只有程式符合规定则契约仍旧成立；相反，如果当事人双方已就交易的内容达成合意，但没有履行规定的仪式，或者在言辞表达上出现微小的错误，那么契约也无法成立。契约缔结的这种重缔约形式，轻当事人意志的作法，使得契约自由无从谈起。此后罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要式契约和诺成契约几个形式，其中市民法上的口头契约、文书契约对一切要式行为都需要采取特定的仪式或形式方为有效。因此，虽然市民法上把当事人之间的合意作为契约成立的一个重要因素，但这种合意不是唯一的、决定性要素，因此契约自由思想在市民法上还未充分的得到体现。
万民法上的诺成契约最终体现了契约自由的思想。在诺成契约中，一切形式上的要求都被省略了，当事人的合意是契约成立的唯一要素。契约也只有在征得双方同意后方可解除。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法上的一项基本原则——契约自由。[4]诺成契约的出现是契约史上的一个伟大开端，正如梅因爵士所言诺成契约“在契约法史上开创了一个新阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。”[5]诺成契约的产生有其深刻的政治经济根源。从罗马共和国中期以后，罗马统治者一直奉行着对外扩张的政策，随着罗马帝国版图的扩大，罗马公民不可避免地要与外国人发生经济往来，而传统的罗马市民法契约是以属人主义为原则的，并不适用于外国人，因此就必然要求创设一种新的契约形式来适应这种经济主体的变化，于是通过外事裁判官的实践活动就产生了外民法上的诺成契约。此外，随着罗马帝国在地中海地区霸主地位的确立，罗马对外贸易蓬勃发展起来，简单商品经济高度发达，而市民法上僵化的形式主义所导致的繁琐的交易方式已越来越不能适应交易的需求，因此必然要求打破这种形式的束缚以适应商品贸易快速、迅捷的要求。由于诺成契约顺应了罗马经济发展的需要，因此它的效力最终被市民法所承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。但是罗马社会毕竟是奴隶制社会，公开主张人与人之间的不平等，契约自由也只能是自由民之间的自由。同时诺成契约的效力虽然被市民法所承认，但它并没有触动市民法的契约传统，市民法的契约制度与万民法的契约制度并存并且市民法的契约形式仍占主导地位，因此契约自由在罗马法中只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。但是尽管如此，罗马万民法中的诺成契约对后世法律的影响仍是不可抹杀的。它为近代契约自由原则的形成和发展埋下了“生命的根”。[6]
二、 十九世纪契约自由原则的兴起
从15世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，封建的身份关系和等级观念受到了冲击，个人逐渐从封建的、地域的、专制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等的商品生产者，从而实现了“从身份到契约的运动”，[7]契约自由思想得到了广泛传播。同时特定的经济、政治、思想文化背景为作为资产阶级民法的大三原则之一契约自由原则提供了条件。契约自由作为一项原则被各国陆续确立了下来，因此我们说19世纪是一个契约的世纪。
在经济上，19世纪中叶，作为工业革命的必然结果，欧洲大陆国家逐步从农业社会身工业社会过渡，广大农奴摆脱了对其人身的束缚，成为自由劳动者。在此基础上，近代市场经济开始形成。资本、社会财富甚至劳动力都作为自由流动的要素通过市场来进行自发配置。契约作为进行市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利益而倚重的工具。不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契约来实现，这使得契约的适用范围空前扩大。[8]为了适应经济的发展和变革对契约大量的需求，减少交易成本，因此对契约提出了新的要求。具体的说，就是要保证实现契约交易的必要形式减少到最低限度，允许当事人自由确定其契约内容。由此可见，实行契约自由是近代市场经济的必然要求，也正是由于市场经济，契约自由才有了运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上的自由。
在政治在，17、18世纪一系列资产阶级革命在欧洲主要资本主义国家取得胜利，作为这一系列革命胜利的结果，一批新兴的资产阶级国家诞生了。新兴资产阶级依据社会契约理论建立了资产阶级代议制民主政府，人民与其订立的社会契约是国家和政府产生的法律基础。履行社会契约和维护人民的自由也就成了国家义不容辞的义务，资产阶级代议制政府的天职便是捍卫契约自由。因此，代议制民主政体是契约自由的政治保障。[9]
在思想上，自由主义的经济思想和人文主义的伦理观为契约自由提供了理论基础。首先，以亚当.斯密为代表的自由主义经济思想是契约自由观念的思想渊源。亚当.斯密认为每一个经济人在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。[10]因此，最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可以使个人利益等到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争而非干预自由竞争。因此，自由主义经济思想为契约自由原则提供发经济理论的根据。[11]它体现了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。其次，人文主义的伦理观奠定了契约自由原则的哲学基础。根据人文主义的伦理观，人生而自由平等，追求幸福和取得财产是个人不可剥夺的天赋人权。意志自由是自然涌现不受其它任何东西制约的，法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力，并且对自由的限制越少越好。因此说，人文主义的伦理观为契约自由观念提供了哲学基础是毫不过分的。[12]
正是因为契约自由符合资产阶级政治、经济、文化的需要，同时政治、经济、文化条件又为其提供了生存的土壤，因此，19世纪契约自由观念蓬勃发展起来。各主要资本主义国家都把它作为一项原则在立法上以法律的形式加以确认。1804年《法国民法典》最先确立了契约自由原则，该法典第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”这是关于契约自由原则最根本的规定，该规定确认了契约是当事人之间意思的产物。契约成了当事人自己制定的法律，任何人，包括法官都没有权力对契约进行修改。该法典第1156条规定：“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”这是关于契约解释的一条重要规则，即探求真意原则。[13]根据这一原则法官在解释契约内容时只能探求当事人的真实意思，即使当事人并没有有契约中清晰地表达出自己的真意，法官也无权把自己的意志强加给当事人，而只能努力的探究当事人想在契约中想要表达出来的意思。这项规定把当事人的意思置于至高无上的地位，这也是契约自由原则的体现。
因此《法国民法典》可以说奠定了自由主义近代契约法的基础。在此之后的1896年颁布的《德国民法典》同样也确认了契约自由原则。该法典第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”第154条规定：“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情形，对个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力。”第349条规定：“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”第133条规定：“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所有的词句。”在《德国民法典》中对契约自由的表述虽不是很直接，但其所体现的思想也是契约自由，即契约是当事人合意的产物，契约的成立与否取决于当事人的意思是否一致，契约的效力来源于当事人的合意，契约的解除也取决于当事人的意志，无论是缔约的方式或是对契约内容的解释都应当是当事人真实意思的体现。因此我们说，《德国民法典》确立了契约自由原则。在英美法中，曾经极为流行的意志理论认为，契约法的基本目标就是实现个人的意志，契约法赋予单个公民订立合同的权力，并规定了签约程序。通过订立契约，单个公民创立了法律义务并使其目标生效。对于自愿形成的私人关系来说，契约法就像一部宪法，而具体的契约则像在宪法下颁布的法律。[14]英国19世纪最伟大的法官之一乔治.杰塞尔爵士宣称：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的，那么，就应当认为这些合同是神圣的，并应由法院强制执行。”[15]美国最高法院在1897年奥乐盖耶诉路易斯安那州案判决中声称，宪法第14条修正案所提到的自由包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的自由。[16]契约自由原则成为近代西方契约法的核心和精髓，并被奉为民法的三大基本原则。
三、 二十世纪对契约自由原则的限制
《法国民法典》诞生于资本主义上升时期，因此契约自由原则也被打上了时代的烙印，特别强调个人本位的思想。尽管《法国民法典》在契约或合意之债的一般规定中就把债的合法原因作为债合法成立的前提，也就是说对当事人的意思自治有所限制，但为了达到鼓励人人参加自由竞争的目的，《法国民法典》中对契约自由的限制是很少的。也就是说，当事人的合意是产生一切权利、义务的基础，其他任何人包括国家都不能干预基于当事人自由意志所产生的合意，法律的规定只起到补充当事人合意的作用，法律的一切规定都只是为了满足当事人合意的实现。《德国民法典》诞生于垄断时期，其注意到了由于当事人的经济实力不均衡带来的表面平等下的事实的不平等，规定了有关善良风俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则等原则作为对契约自由原则的限制，赋予了法官一定的自由裁量权，但是由于当时受到的种种的繁琐限制，也并没有发挥出应有的作用，未能改变法典整体的自由主义特色。从整体上看，该法典仍然是19世纪以契约自由为核心的立法文件，是“一个历史现实的审慎的终结，而非一个新的未来的果敢开端”。[17]尽管如此，这些规定还是为20世纪契约法的变化发展奠定了基础。
自20世纪后，主要资本主义国家进入了垄断时期，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。契约作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段，也不可能逃避这种变化。尤其是资本主义社会发生了世界性的经济危机后，凯恩斯主义的经济政策应运而生，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张扩大政府经济职能，加强对经济的干预。一些主要资本主义国家相继采纳了凯恩斯主义作为其经济政策的依据，从对经济的自由放任转向对经济进行全面干预，契约自由原则因国家干预经济的加强而受到越来越多的限制。可以说，对契约自由的限制是本世纪以来合同法发展的一个重要趋向。[18]
强制性合同的出现正是这一变化的集中体现。在强制性合同中，强制力量源于法律规定，基于社会整体利益，人们必须承担订立某些合同的义务。在德国这种强制性合同被称为强制契约或契约缔结之强制。如在电力、邮政、煤气、铁路运输等公用服务事业，公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约，无重要事由不行拒绝；再如，对从事公证人、医师、药剂师、护士等职务的人，由于其职务具有公共性或公益性，因此不得滥用其职务拒绝他人正当缔约要求。[19]在法国，法律规定的强制性合同有的取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同相对方的自由。如根据其实施的行为或从事的职业，法律强制某些特定的当事人实施责任保险，但当事人可以在一定期限内选择其相对方当事人。有的强制性合同保留了当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方进行任意选择。最具代表性的是1972年546号法律，这一法律规定，当事人拒绝雇用某人，如果是基于“出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，当事人将受到刑事制裁。还有的强制性合同当事人不订立合同的自由和选择相对方的自由都被取消，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定的人订立合同。如1948年9月1日法律第59号令规定的情况下，所有人被强制依照一定条件，“同意将房屋出租给先前因子女多而被拒绝的家庭，并与之订立至少为其3年的租赁合同。”[20]
自本世纪中期起，以美国为代表的国家掀起了保护消费权益的热潮，各国立法者对于保护消费者权益的总是给予越来越充分的重视，以保护消费者利益为宗旨的各项法律相继出台。这些法律，在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”[21]又如英国1994年的消费者合同不公正条款规则规定，任何不公正的条款对消费者没有约束力。只要与诚信的要求相违背或必将导致当事人双方合同权利义务的不平衡，并且这种不平衡是对消费者不利的条款就属于不公正条款。[22]
标准合同，也称格式合同、附从合同[23]，是进入20以来出现的一种常见的契约形式。随着商业的高速发展，一批在经济上具有绝对垄断地位的新的企业形式，如卡特尔、辛迪加、托拉斯产生了，由于他们具有绝对的垄断地位，因此常常采取这种合同方式。在与他们订立合同时，小企业、消费者看似是自愿与其订立合同，实质上则是没有选择的余地。也就是说，这种实力不对等的当事人双方订立的合同，只是表面上的契约自由，而在实质上则是则丧失了契约自由，从而导致了不公正的出现。为此为了社会利益的均衡，国家不得不介入到契约的订立过程中来，对标准合同的一般条款加以限制，从而实现当事人公平参与交易的利益平衡。在日本，为了保证标准合同的公平性，一般通过两个途径对标准合同进行规制。一是在合同成立阶段上，合同约款是否已经通过当事人的合意而成为合同。二是通过对约款的解释来确保内容合理。[24]法国在1981年和1985年的两项法律就人身保险合同和集资合同的订立程序、保险人对投保人的告知义务以及人身保险合同与集资合同的透明度作了规定。[25]美国、加拿大的一般作法是：第一，制定产品质量标准，明确卖方的瑕疵担保责任；第二，增加制定格式合同一方的义务。制定格式合同的一方负有提请对方注意免除责任条款的义务。第三，明确格式合同中某些条款无效。如免除故意或者重大过失责任的条款无效；第四，当事人双方对格式合同条款的理解有争议时，应当作出不利于制定格式合同一方的解释。[26]
除上述限制外，西方国家的立法和判例中确认了公平、诚实信用、公序良俗等原则作为漏洞补充条款，赋予了法官以广泛的自由裁量权，使其能根据上述原则变更、解释、补充合同内容，或确认合同条款的效力，从而尽可能协调各种利益和矛盾，维护社会经济秩序和生活秩序。如美国《统一商法典》第2-302条规定：“如果法院作为法律问题发现合同或合同的任何条款在制订时显失公平，法院可以拒绝强制执行，或仅执行显失公平部分之外的其他条款，或限制显失公平条款的适用以避免显失公平的后果。”
但是我们必须明确的是，二十世纪契约自由原则虽然受到了某些限制，但是作为一般原则的契约自由原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件，是合同最根本，最有活力的因素。法律上的限制从根本上说只是为了在保障社会利益的前提下，确定了当事人行使这一权力的范围和形式，以弥补绝对的契约自由的不足。契约自由原则仍然是民法中最基本的原则，我们对此不必持有怀疑，正如法国学者让.卢克.沃倍尔教授在评价强制性合同时所说：“认为现代法律中，契约自由原则已经完全被强制性合同所抵销，如同否认强制性合同的重要性一样，同样不是现实主义的态度。”[27]
四、我国契约自由观念的发展
中国古代的民法中，实质上也有了契约自由的某些含义。但其发展也经历了一定的过程。西周至汉代的典籍中所见的契约分三种，称为傅别、质剂和书契，当时的契约仅注重其制定的形式和考虑其在财产争讼中的凭证作用。至于契约的协议性质，立约双方的合意等如罗马法一样是不考虑的。南北朝至唐朝时期国力强盛，对外的贸易往来频繁，为契约概念发生质的变化提供了条件。当时契约的签订，已和罗马法一样，十分强调立约双方意思一致，强调协议、两和，反对强制。《北凉承平八年（公元450年）翟绐远买婢券》有“二主先和后券，券成之后，各不得返悔”字句。这是吐鲁番文书中最早见到的强调合意的契约。其中“先和后券”一句表明买卖双方先经协议，达到意见一致后才制定契约。“不得返悔”表明契约一经双方当事人同意就具有法律效力，不能反悔。强调契约合意的“和同”、“两和”和反对契约“不和”的字样不仅大量见于唐代契约，而且正式出现在国家法典中，因此，唐代的契约概念中已有了契约自由的某些含义。[28]但是尽管如此，由于中国古代一直是自给自足的自然经济，封建传统文化中以义抑利、重农抑商、少私寡欲对人们的影响极为深刻，在此条件下，契约自由所要求的大量活跃的交换主体并不存在，其对于作为商品经济状态下市场灵魂的契约是极少欲望的。而且，中国从公元2世纪秦朝起，就形成了统一的多民族的专制主义中央集权的国家，封建专制统治体现的是以皇帝为首的封建地主阶级的利益，广大劳动者阶级与地主、家主、官府都存在着不同形式的人身隶属关系，人与人的地位是不平等的。也正是在这种专制统治下，中国古代形成了着官工官商的传统，也就是说重要手工业和近代工业部门都是由官府垄断，运输、销售环节都是由官府控制，物价也是由官方制定，因此造成私商的萎缩，契约自由不存在生存的土壤。此外，作为中国古代法的一个重要特征但是重刑轻民的传统，作为民法基本理念的契约自由不可能受到重视，这也决定了契约自由只能在中国古代只能是一种思想而不可能成为一项被广泛适用的原则。鸦片战争结束后，中国进入了半殖民地半封建社会，大量外国法律被介绍至我国，资产阶级思想在此期间得到了一定的传播。但民族资产阶级力量薄弱，作为资产阶级原则之一的契约自由原则也不可能得到普遍的接受与发展。直到南京国民党政府统治间的1929年10月至1931年5月，颁了民法总则、债权、物权等五编，契约自由思想在此法律中得到体现。但尽管如此，由于中国社会仍处于半殖民地半封建社会，商品经济由于连年战乱很不发达，该法律中仍然遗留了许多封建主义向资本主义历史痕迹。
我国自建国以来，特别是在集中型的计划经济体制建立后，对经济实行政府干预和指令性计划管理，在合同法律制度中也一直强调以计划为主的原则。由于契约自由原则是市场经济最基本的原则，在市场经济下合同当事人间才是独立、平等、自由的，因此享有自由订立契约的条件。而在计划经济下，往往是一个主体隶属于另一个主体，如企业隶属于行政机关，企业的生产、经营、销售都要翟服从于上级的行政计划，因此在经济关系不根本就没有自主性可言。甚至作为一个普通的消费者在计划经济条件下，基本的生活消费者的凭票供应，也是则指令性计划安排的。因此在计划经济条件下根本就不可能存在合同自由。在当时，合同自由原则甚至作为资产阶级民法理论被加以批判。1981年我国颁布了经济合同法，尽管该法强调了当事人在订立合同中应当依据自愿平等、协商互利的原则，但受当时集中型计划体制和国家干预经济政策的影响，该法也特别强调合同的订立、履行、变更、解除等许多方面必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预，并且在第4条中将遵守国家政策和计划的要求作为订立合同的一项基本原则，第7条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见，该法对当事人所享有的合同自由作出了极为严格的限制。换言之，计划原则较之于合同自由原则在该法中得到了更充分的尊重。[29]合同自由原则在该法中未得到确立。随着我国经济体制改革的进行，1992年，十四大提出了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，要求国家缩小指令性计划的适用范围，减少政府对经济的不适当的干预，正是在这个前景下，我国于1993年对经济合同法进行了修改，此次修改的重点就是根据市场经济的需要减少计划的适用范围和行政干预，扩大当事人的合同自由。因此，对原经济合同法涉及计划的条文作了重大的删改，仅保留了2条有关计划的条文，如根据第11条规定我们仍可以看出国家有根据需要向企业下达指令性计划的权利。而将原第4条改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将第7条改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这也就意味着我国的合同法中计划原则在其中的地位下降，当事人所享有的合同自由的范围扩大了。此外经济合同法第5条规定：“订立经济合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干涉。”也体现了当事人的意思自治。此外技术合同法第3条规定：“订立技术合同应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则。”涉外合同法第3条规定：“订立合同，应当依据平等互利、协商一致的原则。”合同自由的精神中这三个合同法中得到了体现了。由于当事正处于计划经济向市场经济的转变过程中，合同自由虽未能作为合同法的基本原则加以确立，但这些规定为统一合同法中合同自由原则的确立奠定了基础。
我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，随着体制改革的深化，计划在经济生活中的干预已经极为弱化，在现实生活中，合同自由的观念已逐步形成，因此，在市场经济条件下，只有在法律上确认并充分保障合同当事人所享有的合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。因此顺应现实的要求，1999年颁布的合同法中第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不行非法干预。”这一条表述的就是合同自由原则。尽管有的学者认为我们社会主义国家的合同自由不同于资本主义社会鼓吹的绝对的自由，因此将这一条定义为自愿原则，以视与资本主义的契约自由原则相区别。事实上正如上文所述，目前，即使在资本主义国家也不存在绝对的契约自由，契约自由也是在法律规定范围内的自由，因此，只要法律是以保护当事人的自由意志为主旨，当事人意思表示仍是合同成立的基本条件，是合同最根本、最有活力的因素，也就体现了合同自由。因此，自愿原则本质上是合同自由原则的另一种表述，或者说其表述的就是合同自由原则。[30]我国合同法实际上已经确立了合同自由原则。
我国的合同自由原则并不排除对合同的适当限制。如法律规定对某种合同当事人负有承诺的义务，非有重大事由，不得拒绝订立合同。如电力、邮政、煤气、铁路运输等公用事业单位，不得对顾客提出的缔结合同的请求予以拒绝。再如，为了限制垄断，平抑物价，保护正当的竞争和消费者的权利，国家制订了《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》对当事人涉及缔结这样的合同予以限制。我们说，这些限制，并不是对合同自由原则的否定，而是为了更好地维护交易秩序，从根本上保护合同自由原则的实行。[31]在现代社会中，我国也出现了大量的格式条款合同（标准合同），也了保护相对人的利益，合同法在第37条至第39条，作出了具体、明确的规定。此外，我国民法通则和合同法确立了诚实信用、公平、平等、等价有偿等以实现合同正义，法官享有一定的自由裁量权，使其能够根据合同关系的具体情况衡平当事人之间的利益，保护经济上的弱者，实现个人利益与社会利益的平衡。
注释：
[1]马俊驹、陈本寒：《罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响》载《罗马法.中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社会1995年版，第341页。
[2]周楠著：《罗马法原论》下册，商务印书馆1996年版，第664页。
[3] [英]梅因著：《古代法》，商务印书馆1959年版，第181页。
[4]同[1]，第345页。
[5]同[3]，第189页。
[6]同[1]，第348页。
[7]同[3]，第97页。
[8]苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》载于《法律科学》1999年第5期 第88页。
[9]姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第3期，第22页。
[10][英]亚当斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下），商务印书馆1974年版，第252页。
[11]王利明、崔建远：《合同法新论.总则》 中国政法大学出版社1996年版，第105页。
[12]李仁玉、刘凯湘：《契约观念与秩序创新》北京大学出版社1993年版，第102页。
[13]同[8]，第91页。
[14]罗伯特.考特、托马斯.尤伦：《法和经济学》，第314页。
[15]同[8]，第92页。
[16][美]伯纳德.瓦施茨著：《美国法律史》、王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第133页。
消防产品监督管理规定
公安部 国家工商行政管理总局 国家质量监督检验检疫总局
中华人民共和国公安部
国家工商行政管理总局
国家质量监督检验检疫总局
令第122号
《消防产品监督管理规定》已经2012年4月10日公安部部长办公会议通过，并经国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局同意，现予发布，自2013年1月1日起施行。
公安部部长 孟建柱
国家工商行政管理总局局长 周伯华
国家质量监督检验检疫总局局长 支树平
2012年8月13日
消防产品监督管理规定
目 录
第一章 总则
第二章 市场准入
第三章 产品质量责任和义务
第四章 监督检查
第五章 法律责任
第六章 附则
第一章 总 则
第一条 为了加强消防产品监督管理，提高消防产品质量，依据《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国认证认可条例》等有关法律、行政法规，制
定本规定。
第二条 在中华人民共和国境内生产、销售、使用消防产品，以及对消防产品质量实施监督管理，适用本规定。
本规定所称消防产品是指专门用于火灾预防、灭火救援和火灾防护、避难、逃生的产品。
第三条 消防产品必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准。未制定国家标准、行业标准的，应当符合消防安全要求，并符合保障人体健康、人身财产安全的要求和企业标准
。
第四条 国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局和公安部按照各自职责对生产、流通和使用领域的消防产品质量实施监督管理。
县级以上地方质量监督部门、工商行政管理部门和公安机关消防机构按照各自职责对本行政区域内生产、流通和使用领域的消防产品质量实施监督管理。
第二章 市场准入
第五条 依法实行强制性产品认证的消防产品，由具有法定资质的认证机构按照国家标准、行业标准的强制性要求认证合格后，方可生产、销售、使用。
消防产品认证机构应当将消防产品强制性认证有关信息报国家认证认可监督管理委员会和公安部消防局。
实行强制性产品认证的消防产品目录由国家质量监督检验检疫总局、国家认证认可监督管理委员会会同公安部制定并公布，消防产品认证基本规范、认证规则由国家认证认可监督管理委员会
制定并公布。
第六条 国家认证认可监督管理委员会应当按照《中华人民共和国认证认可条例》的有关规定，经评审并征求公安部消防局意见后，指定从事消防产品强制性产品认证活动的机构以及与认证
有关的检查机构、实验室，并向社会公布。
第七条 消防产品认证机构及其工作人员应当按照有关规定从事认证活动，客观公正地出具认证结论，对认证结果负责。不得增加、减少、遗漏或者变更认证基本规范、认证规则规定的程序
。
第八条 从事消防产品强制性产品认证活动的检查机构、实验室及其工作人员，应当确保检查、检测结果真实、准确，并对检查、检测结论负责。
第九条 新研制的尚未制定国家标准、行业标准的消防产品，经消防产品技术鉴定机构技术鉴定符合消防安全要求的，方可生产、销售、使用。消防安全要求由公安部制定。
消防产品技术鉴定机构应当具备国家认证认可监督管理委员会依法认定的向社会出具具有证明作用的数据和结果的消防产品实验室资格或者从事消防产品合格评定活动的认证机构资格。消防
产品技术鉴定机构名录由公安部公布。
公安机关消防机构和认证认可监督管理部门按照各自职责对消防产品技术鉴定机构进行监督。
公安部会同国家认证认可监督管理委员会参照消防产品认证机构和实验室管理工作规则，制定消防产品技术鉴定工作程序和规范。
第十条 消防产品技术鉴定应当遵守以下程序：
（一）委托人向消防产品技术鉴定机构提出书面委托，并提供有关文件资料；
（二）消防产品技术鉴定机构依照有关规定对文件资料进行审核；
（三）文件资料经审核符合要求的，消防产品技术鉴定机构按照消防安全要求和有关规定，组织实施消防产品型式检验和工厂检查；
（四）经鉴定认为消防产品符合消防安全要求的，技术鉴定机构应当在接受委托之日起九十日内颁发消防产品技术鉴定证书，并将消防产品有关信息报公安部消防局；认为不符合消防安全要
求的，应当书面通知委托人，并说明理由。
消防产品检验时间不计入技术鉴定时限。
第十一条 消防产品技术鉴定机构及其工作人员应当按照有关规定开展技术鉴定工作，对技术鉴定结果负责。
第十二条 消防产品技术鉴定证书有效期为三年。
有效期届满，生产者需要继续生产消防产品的，应当在有效期届满前的六个月内，依照本规定第十条的规定，重新申请消防产品技术鉴定证书。
第十三条 在消防产品技术鉴定证书有效期内，消防产品的生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生变化，对性能产生重大影响的，生产者应当重新委托消防产品技术鉴定。
第十四条 在消防产品技术鉴定证书有效期内，相关消防产品的国家标准、行业标准颁布施行的，生产者应当保证生产的消防产品符合国家标准、行业标准。
前款规定的消防产品被列入强制性产品认证目录的，应当按照本规定实施强制性产品认证。未列入强制性产品认证目录的，在技术鉴定证书有效期届满后，不再实行技术鉴定。
第十五条 消防产品技术鉴定机构应当对其鉴定合格的产品实施有效的跟踪调查，鉴定合格的产品不能持续符合技术鉴定要求的，技术鉴定机构应当暂停其使用直至撤销鉴定证书，并予公布
。
第十六条 经强制性产品认证合格或者技术鉴定合格的消防产品，公安部消防局应当予以公布。
第三章 产品质量责任和义务
第十七条 消防产品生产者应当对其生产的消防产品质量负责，建立有效的质量管理体系，保持消防产品的生产条件，保证产品质量、标志、标识符合相关法律法规和标准要求。不得生产应
当获得而未获得市场准入资格的消防产品、不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品。
消防产品生产者应当建立消防产品销售流向登记制度，如实记录产品名称、批次、规格、数量、销售去向等内容。
第十八条 消防产品销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，不得销售应当获得而未获得市场准入资格的消防产品、不合格的消防产品或者国家明令淘汰的
消防产品。
销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。
第十九条 消防产品使用者应当查验产品合格证明、产品标识和有关证书，选用符合市场准入的、合格的消防产品。
建设工程设计单位在设计中选用的消防产品，应当注明产品规格、性能等技术指标，其质量要求应当符合国家标准、行业标准。当需要选用尚未制定国家标准、行业标准的消防产品时，应当
选用经技术鉴定合格的消防产品。
建设工程施工企业应当按照工程设计要求、施工技术标准、合同的约定和消防产品有关技术标准，对进场的消防产品进行现场检查或者检验，如实记录进货来源、名称、批次、规格、数量等
内容；现场检查或者检验不合格的，不得安装。现场检查记录或者检验报告应当存档备查。建设工程施工企业应当建立安装质量管理制度，严格执行有关标准、施工规范和相关要求，保证消
防产品的安装质量。
工程监理单位应当依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同对建设工程使用的消防产品的质量及其安装质量实施监督。
机关、团体、企业、事业等单位应当按照国家标准、行业标准定期组织对消防设施、器材进行维修保养，确保完好有效。
第四章 监督检查
第二十条 质量监督部门、工商行政管理部门依据《中华人民共和国产品质量法》以及相关规定对生产领域、流通领域的消防产品质量进行监督检查。
第二十一条 公安机关消防机构对使用领域的消防产品质量进行监督检查，实行日常监督检查和监督抽查相结合的方式。
第二十二条 公安机关消防机构在消防监督检查和建设工程消防监督管理工作中，对使用领域的消防产品质量进行日常监督检查，按照公安部《消防监督检查规定》、《建设工程消防监督管
理规定》执行。
第二十三条 公安机关消防机构对使用领域的消防产品质量进行专项监督抽查，由省级以上公安机关消防机构制定监督抽查计划，由县级以上地方公安机关消防机构具体实施。
第二十四条 公安机关消防机构对使用领域的消防产品质量进行监督抽查，应当检查下列内容：
（一）列入强制性产品认证目录的消防产品是否具备强制性产品认证证书，新研制的尚未制定国家标准、行业标准的消防产品是否具备技术鉴定证书；
（二）按照强制性国家标准或者行业标准的规定，应当进行型式检验和出厂检验的消防产品，是否具备型式检验合格和出厂检验合格的证明文件；
（三）消防产品的外观标志、规格型号、结构部件、材料、性能参数、生产厂名、厂址与产地等是否符合有关规定；
（四）消防产品的关键性能是否符合消防产品现场检查判定规则的要求；
（五）法律、行政法规规定的其他内容。
第二十五条 公安机关消防机构实施消防产品质量监督抽查时，检查人员不得少于两人，并应当出示执法身份证件。
实施消防产品质量监督抽查应当填写检查记录，由检查人员、被检查单位管理人员签名；被检查单位管理人员对检查记录有异议或者拒绝签名的，检查人员应当在检查记录中注明。
第二十六条 公安机关消防机构应当根据本规定和消防产品现场检查判定规则，实施现场检查判定。对现场检查判定为不合格的，应当在三日内将判定结论送达被检查人。被检查人对消防产
品现场检查判定结论有异议的，公安机关消防机构应当在五日内依照有关规定将样品送符合法定条件的产品质量检验机构进行监督检验，并自收到检验结果之日起三日内，将检验结果告知被
检查人。
检验抽取的样品由被检查人无偿供给，其数量不得超过检验的合理需要。检验费用在规定经费中列支，不得向被检查人收取。
第二十七条 被检查人对公安机关消防机构抽样送检的产品检验结果有异议的，可以自收到检验结果之日起五日内向实施监督检查的公安机关消防机构提出书面复检申请。
公安机关消防机构受理复检申请，应当当场出具受理凭证。
公安机关消防机构受理复检申请后，应当在五日内将备用样品送检，自收到复检结果之日起三日内，将复检结果告知申请人。
复检申请以一次为限。复检合格的，费用列入监督抽查经费；不合格的，费用由申请人承担。
第二十八条 质量监督部门、工商行政管理部门接到对消防产品质量问题的举报投诉，应当按职责及时依法处理。对不属于本部门职责范围的，应当及时移交或者书面通报有关部门。
公安机关消防机构接到对消防产品质量问题的举报投诉，应当及时受理、登记，并按照公安部《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定和本规定中消防产品质量监督检查程序处理。
公安机关消防机构对举报投诉的消防产品质量问题进行核查后，对消防安全违法行为应当依法处理。核查、处理情况应当在三日内告知举报投诉人；无法告知的，应当在受理登记中注明。
第二十九条 公安机关消防机构发现使用依法应当获得市场准入资格而未获得准入资格的消防产品或者不合格的消防产品、国家明令淘汰的消防产品等使用领域消防产品质量违法行为，应当
依法责令限期改正。
公安机关消防机构应当在收到当事人复查申请或者责令限期改正期限届满之日起三日内进行复查。复查应当填写记录。
第三十条 公安机关消防机构对发现的使用领域消防产品质量违法行为，应当依法查处，并及时将有关情况书面通报同级质量监督部门、工商行政管理部门；质量监督部门、工商行政管理部
门应当对生产者、销售者依法及时查处。
第三十一条 质量监督部门、工商行政管理部门和公安机关消防机构应当按照有关规定，向社会公布消防产品质量监督检查情况、重大消防产品质量违法行为的行政处罚情况等信息。
第三十二条 任何单位和个人在接受质量监督部门、工商行政管理部门和公安机关消防机构依法开展的消防产品质量监督检查时，应当如实提供有关情况和资料。
任何单位和个人不得擅自转移、变卖、隐匿或者损毁被采取强制措施的物品，不得拒绝依法进行的监督检查。
第五章 法律责任
第三十三条 生产、销售不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品的，由质量监督部门或者工商行政管理部门依照《中华人民共和国产品质量法》的规定从重处罚。
第三十四条 有下列情形之一的，由公安机关消防机构责令改正，依照《中华人民共和国消防法》第五十九条处罚：
（一）建设单位要求建设工程施工企业使用不符合市场准入的消防产品、不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品的；
（二）建设工程设计单位选用不符合市场准入的消防产品，或者国家明令淘汰的消防产品进行消防设计的；
（三）建设工程施工企业安装不符合市场准入的消防产品、不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品的；
（四）工程监理单位与建设单位或者建设工程施工企业串通，弄虚作假，安装、使用不符合市场准入的消防产品、不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品的。
第三十五条 消防产品技术鉴定机构出具虚假文件的，由公安机关消防机构责令改正，依照《中华人民共和国消防法》第六十九条处罚。
第三十六条 人员密集场所使用不符合市场准入的消防产品的，由公安机关消防机构责令限期改正；逾期不改正的，依照《中华人民共和国消防法》第六十五条第二款处罚。
非人员密集场所使用不符合市场准入的消防产品、不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品的，由公安机关消防机构责令限期改正；逾期不改正的，对非经营性场所处五百元以上一千
元以下罚款，对经营性场所处五千元以上一万元以下罚款，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以下罚款。
第三十七条 公安机关消防机构及其工作人员进行消防产品监督执法，应当严格遵守廉政规定，坚持公正、文明执法，自觉接受单位和公民的监督。
公安机关及其工作人员不得指定消防产品的品牌、销售单位，不得参与或者干预建设工程消防产品的招投标活动，不得接受被检查单位、个人的财物或者其他不正当利益。
第三十八条 质量监督部门、工商行政管理部门、公安机关消防机构工作人员在消防产品监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分。
第三十九条 违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十条 消防产品目录由公安部消防局制定并公布。
第四十一条 消防产品进出口检验监管，由出入境检验检疫部门按照有关规定执行。
消防产品属于《中华人民共和国特种设备安全监察条例》规定的特种设备的，还应当遵守特种设备安全监察有关规定。
第四十二条 本规定中的“三日”、“五日”是指工作日，不含法定节假日。
第四十三条 公安机关消防机构执行本规定所需要的法律文书式样，由公安部制定。
第四十四条 本规定自2013年1月1日起施行。
