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广大个体工商户/摊位所有权人的权利如何保障？
　-------------记奉化市“奉帮服装城”拆迁案

奉化，位于浙江省东部沿海，宁波市区南面，介于北纬29°25′～29°47′、东经121°03′～121°46′之间。东濒象山港、隔港与象山县相望，南连宁海县，西接新昌县、嵊州市和余姚市，北交鄞县。省道甬临线、江拔线、浒溪线，沿海国防公路穿越其间；宁台温高速公路正在规划建设之中；剡江、县江、东江等河流贯东西南北，内河航线109公里，外海航线连我国沿海各港口；市区距宁波30公里，距宁波栎社国际机场15公里，水陆空交通便捷。西部处于天台山脉与四明山脉交接地带，多高山峻岭，黄泥浆岗海拔976米，为境内最高峰；东北部地势平坦，河网纵横，属宁奉平原的一部分；西南多山区和河谷，沿海尚有小块狭长低平地带。奉化溪口、滕头村等该地为名胜地。
奉化市奉帮服装城的原五十余户个体工商户，自2002年2月起就一直为所购固定摊位的拆迁补偿一事而困惑、奔波、维权……。

第一部分、案件事实经过
一、服装城的建造及出售
奉化市“奉帮服装城”是由奉化市人民政府主办、市工商局承办的一个项目，于91年8月12日正式动工兴建。92年3月经奉化市人民政府第三次常务会议讨论，会议同意奉化市工商局提出的《奉帮服装城出售方案》（内容为：为筹集建设资金，将服装城一、二层摊位进行预售，出资购买者对所购摊位拥有所有权，一层出售给个体户，二层出售给市各企业单位等）。随后，奉帮服装城筹建办于92年4月1日发布了“关于欢迎认购奉帮服装城摊位的公告”，并于92年4月11日在宁波日报头版头条上刊登销售广告。1992年9月广大个体工商户与奉化市工商局签订了《奉帮服装城摊位买卖协议书》并办理了公证，92年10月市工商局向购摊位的个体户颁发了《奉帮服装城摊位所有权证》。自此，个体户们就一直在服装城一层摊位经营个体服装、鞋帽等批零生意或将摊位出租他人经营。
二、服装城拆迁过程
2002年2月6日奉化市房地产管理中心向市土地流转中心颁发“房屋拆迁许可证”，对服装城进行拆迁改造，许可证载明：拆迁期限至2002年3月20日；
2002年2月26日奉化市房地产管理中心发布“关于服装城房屋拆迁公告”；
2002年4月2日拆迁人委托的拆迁单位奉化市房屋拆迁办公室对服装城进行“强行”拆迁；（注：未与个体工商户达成拆迁协议，又未经行政裁决或法院判决）
2002年4月11日奉化市土地流转中心、奉化市市场发展中心、奉化市房屋拆迁办公室三方签订了“非住宅拆迁补偿协议书”。上述三方在协议中的身份分别为：拆迁人、被拆迁人、拆迁单位。

第二部分：服装城拆迁争议及行政裁决、诉讼过程
一、奉化市规划与建设局行政裁决
2002年3月4日拆迁单位奉化市房屋拆迁办公室受奉化市市场中心委托，发出《告摊主用户书》，主要为：拆迁单位接受所有权人奉化市市场发展服务中心全权委托，代为处理服装城内固定摊位有关补偿安置事宜，单方决定了拆迁安置方式（货币安置）、货币补偿安置金额等内容。个体户们认为：一服装城摊位所有权人是出资购摊位的个体户而非市场发展中心、二拆迁安置补偿方案不符合申请人购房事实（即拥有摊位所有权、摊位建筑面积约11平方等）及违反法律法规规定。双方发生争议，未能签署协议。
2002年4月12日奉化市市场发展中心以“申请人”身份、以奉化市土地流转中心、个体户为被申请人向奉化市规划与建设局申请行政裁决，要求依法对拆迁补偿事项进行裁决；申诉人接到通知后及时向建设局提交了答辩状及相关证据（包括：服装城摊位出售方案、出售服装城摊位的公告、广告、买卖协议书、公证书、摊位所有权证、购摊位收款收据）；
2002年5月15日奉化市规划与建设局作出行政裁决：申请人奉化市市场发展中心按奉化市国资局批复给予被申请人（即个体户）实行货币补偿，金额为每平方10500元，摊位面积4平方，合计 ×× 元。

二、一审行政诉讼
2002年6月28日共58位个体工商户以奉化市规划与建设局作出的行政裁决具体行政行为主要证据不足、违反法定程序、适用法律法规错误为由，依法向奉化市人民法院提起行政诉讼（被告：奉化市规划与建设局、第三人：奉化市土地流转中心、奉化市市场发展中心）。个体户在一审诉状中提出：1、奉化市规划与建设局认定个体户对所购奉帮服装城固定摊位享有的权利是永久性使有权，没有事实与法律依据，并且基于这一认定，裁决的内容也与法不符，包括主体、补偿形式、金额(应以经房产评估的价格为准，是本案中无评估报告)、面积（因摊位无房产证，应以91年的出售方案及市场价格为准，摊位建筑面积约为11平方，使用面积为4平方）等；2、对个体户的拆迁补偿方式、补偿金额的确定违反国务院和浙江省城市房屋拆迁条例的有关规定；3、拆迁人拆迁行为违法，属超期无证违法拆迁，奉化市市场发展中心申请行政裁决的程序违法，建设局作出行政裁决违反法定程序。
奉化市人民法院经二次开庭审理，于2002年12月24日作出判决。判决认为：“虽然原告（即个体户）购入奉帮服装城摊位，并持有奉化市服装市场筹建办公室所发的《摊位所有权证》，但依照法律法规的规定，不能证明原告是该房屋的所有人或共有人，该房屋的所有权人应是第三人奉化市市场发展中心，对原告可视为被拆房屋的当事人。被告收到第三人奉化市市场发展中心提出的行政裁决申请，结合其自愿补偿和服装城摊位评估计算及摊位补偿价格的说明等情况，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十六条和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十七条的规定，被告所作的裁决不违反法律法规规定。综上被告所作的行政裁决认定的事实基本清楚，适用的法律法规正确，程序基本合法，应予支持，原告诉请的理由和依据不足，本院难以支持。依照《行政诉讼法》第五十四条第一款第一项的规定，判决维持被告奉化市规划与建设局所作的行政裁决书。”

三、二审行政诉讼
个体户（即二审上诉人）不服一审判决，向宁波中院提起上诉，主要理由为：
（一）、一审判决对上诉人在拆迁过程中的身份未依法作出认定，从而导致模糊判决，并否定了上诉人应享有的权利。
1、依《浙江省城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁当事人包括拆迁人、被拆迁人、承租人、公房代管人、公房使用人，永久性使用权人不在此五类拆迁当事人之列。
2、被上诉人在庭审中辩称：“与拆迁有关的人即为拆迁当事人”。那么，与上诉人一样购买了摊位的个体户，有的租了其他人的摊位经营，有的把摊位租给他人经营，这些摊位的承租人及出租人均与本次拆迁有关，也应是拆迁当事人了，但裁决显然遗漏了这些与拆迁行为紧密相联的当事人。
（二） 、未正确适用法律、法规。
被上诉人奉化市规划与建设局作出的行政裁决适用了国务院《城市房屋拆迁管理条例》第16条和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第17条的规定，这二条均是关于被上诉人有作出行政裁决的行政职权的规定，而不是有关拆迁、补偿方面实体规定的条款。一审判决认为被上诉人作出的具体行政行为适用法律法规正确，是故意遗漏拆迁条例的相关实体规定，对被上诉人的违法之处不作评判。
1、 拆迁补偿方式的确定违反拆迁条例的规定。
上诉人对摊位享有比承租人更多的权利，因而在拆迁中至少享有拆迁条例所规定的承租人的权利，但被上诉人依据奉化市市场发展中心的单方申请，作出进行货币补偿的裁决。依国务院《城市房屋拆迁管理条例》第27条的规定：“被拆迁人与房屋承租人达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换”，行政裁决认为上诉拥有摊位永久性使用权，却连承租人都享有的权利也不予保障，剥夺了上诉人在权利。补偿方式的确定违法。
2、 补偿金额的确定。
被上诉人依据奉化市市场发展中心的单方申请、奉化市国资局的一批复，裁决确定了对上诉人补偿的金额，违反了《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第31条的规定。
对于面积的认定同样无事实依据，与法相悖。一审判决认为“摊位所有权证”不是合法产权证明，却以“摊位所权证”记载的面积确定摊位面积，前后相矛盾。混淆使用面积与建筑面积概念，对摊位出售方案、购买价格等历史事实视而不见。
3、 行政裁决的程序。
行政裁决是实施强制拆迁的法律依据。进行行政裁决的目的是为了完成拆迁，拆迁条例规定拆迁人应在拆迁许可证规定的拆迁期限内完成拆迁，所以行政裁决应当在拆迁期限内进行。而本案中，拆迁许可规定的拆迁期限至2002年3月20日，强行拆迁的时间是4月2日，奉化市市场发展中心申请行政裁决的时间是4月18日。是先违法强行拆后申请行政裁决，行政裁决解决的是拆迁过程中的补偿安置问题，进行裁决的前提是拆迁行为合法，而本案中这一前提不存在（即超期违法无证拆迁），被上诉人理应依法行使职权对违法拆迁行为进行管理，对违法的裁决申请不予受理，但被上诉人却违反程序进行受理并作出了错误的裁决。
4、拆迁补偿安置发生在拆迁人与其他拆迁当事人之间。奉化市市场发展中心不是拆迁人，奉化市市场发展中心与上诉人间也无任何合同法律关系存在，双方间不存在拆迁补偿安置关系。而本案中，对上诉人的补偿形式及金额、裁决申请均是市场发展中心提出的，不是拆迁人土地流转中心提出的，被上诉人依市场发展中心的申请及补偿方案作出裁决，不符合拆迁条例的规定。
（三）、一审判决书未对被上诉人提交并经庭审质证的证据进行完全的罗列和认定，对案件事实的认定存在遗漏，致使判决认定事实不清。从而无法纠正：裁决所列拆迁当事人主体错误、拆迁项目未完成补偿安置即违法转让等违法之处，判决结果错误。
被上诉人在8月26日第一次开庭前、12月11日第二次开庭前分两次向法庭提交了相关证据。
第一次：提交了9份证据，其中证据三是奉化市计委“关于同意宁波市大榭开发区恒业房地产开发有限公司新建奉化商贸大厦建设项目立项的批复”、证据四是奉化市规划局发给宁波大榭开发区恒业房地产开发有限公司的“建设工程规划许可证”（副本）；
第二次：提交了五份证据，证据一是奉化市计委“关于同意市土地流转中心开发服装城地块建设项目的批复”、证据二是建设用地规划许可证。
对被上诉人在一审中提交的上述证据，上诉人认为：
1、第二次提交的关于土地流转中心的批复、建设用地规划许可证属逾期提交，且无法定可延期提交的事由，违反了行政诉讼法关于被告举证期限的强制性规定，应不予认定，一审判决认为逾期提交的证据有效与法无据。
2、一审判决遗漏了对被上诉人不利的证据，单列了对被上诉人有利的证据。
3、奉化市计委、规划部门先后二次分别对奉化市土地流转中心和宁波市大榭开发区恒业房地产开发有限公司立项、发证，被上诉人在庭审中答辩称是项目转让即土地流转中心将未完成拆迁补偿安置的项目转让给恒业房地产开发公司，但被上诉人在行政裁决中、一审法院在判决中均未对此进行陈述，也未适用拆迁条例（即国务院条例第19条、浙江省条例第25条）的相关规定进行审查评判。导致判决认定事实与实际存在出入，未能对裁决所列当事人主体错误（即由项目受让人继承原拆迁人的权利义务）的事实进行认定，从而对裁决违法之处予以纠正。

宁波市中级人民法院于2003年2月13日开庭审理了本案，二审中各方当事人围绕本案被上诉人奉化市规划与建设局所作拆迁裁决程序是否合法、是否具有法定职权、裁决书中所列主体是否正确、认定上诉人摊位面积是否有事实依据、补偿标准的制订是否具有规范性文件依据、裁决适用法律是否正确等争议进行质证、辩论。二审判决认为：“一、上诉人不是服装城拆迁活动中的被拆迁人，但可以认定是拆迁当事人。二、被上诉人受理裁决申请并启动裁决程序符合法律规定。三、被上诉人根据上诉人拥有的摊位所有权，确认被拆迁人自愿补偿上诉人　　　　　　　　　　　
律师在企业并购中的作用（上）
——律师在并购准备阶段的作用

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

企业并购是一项极为复杂的系统工程，绝非并购双方独立可以完成，而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师，其提供的法律服务在企业并购活动中发挥的作用是显而易见的。律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；参与统一协调并购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。换句话说，一起迅速而成功的并购案，很大程度上有赖于专业律师富有成效的工作。
我们都知道，很多情况下触犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的专业性决定了只有经过专业训练的人即律师才能准确而全面地掌握法律的精神。如果没有专业律师的参与，那么并购双方在实施并购活动的过程中，可能无法全面完整的理解法律对于企业并购的相关要求，不知道相关法律行为将会产生什么样的法律后果，无法预见当事人将要承担什么样的法律责任。在这种情况下，并购行为是很有可能触犯法律的，而一旦遇到法律问题，并购双方可能会手足无措，从而使并购因为法律障碍而无法顺利进行；即使勉强完成，也可能存在很多潜在的法律隐患。
因此，律师在企业并购中发挥着不可或缺的重要作用。主要表现在以下方面：
1．律师事务所是公司企业聘请的专业顾问和专业性服务机构
从公司企业与律师事务所双方签订的《委托协议》或《聘请合同》来看，律师一般是以公司企业的常年法律顾问或单项特聘法律顾问的形式为公司企业并购提供法律服务。在工作中，律师依法为企业解决并购中的法律问题，排除其在并购过程中遇到的法律障碍。
（1）律师事务所为企业并购拟定可行性方案是企业并购依法进行的前提和基础。
律师事务所从一开始就参与企业并购的法律服务，参与并购方案的拟定，使并购从一开始就沿着法制的轨道运行。如在资产置换方案的策划、拟定过程中，律师可以就企业及企业的交易对方，被置换资产(或企业)的基本情况，资产置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及企业高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析、判断，从中协助企业设计、筹划资产置换的最佳方案。
（2）律师事务所为企业兼并收购等并购起草制作或审核验证相关法律文件，是确保企业规范化运作的重要保证。
企业收购兼并中对于目标公司主体的确定，对于收购方式和收购价格的确定，以及对于目标公司员工安置、富余人员工资、劳保费用支付及收购完成日前后的税收缴纳等事项作出适当的处置和安排等均需在《收购合同》或《兼并协议书》等法律文件中予以明确，律师参与起草制作这些法律文件有利于收购兼并活动的依法有序进行。
（3）律师事务所出具的法律意见书是企业资产置换、股权转让等并购上报核准的法定条件之一。
中国证券监督管理委员会下发的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》明确规定，具有从事证券业务资格的律师就有关事项出具的法律意见书是上市公司重大购买或出售行为的法定条件之一。
例如，依据《上市公司收购管理办法》第28条的规定，如果并购双方决定采取要约收购的方式来进行企业并购的话，收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书。
2．律师事务所在企业并购活动中既为企业服务，同时也为政府服务，为证券市场的进行良性运作提供有力保障。
律师事务所为企业并购提供法律服务的依据是基于企业的书面委托或聘请，所以，从职业道德的要求来看，律师在提供法律服务的时候应当在法律许可的范围内，尽量的维护委托人的利益。但是，它不同于一般意义上的民事代理，律师不是企业的代理人，它依法以独立主体的身份对企业并购的合法性做出独立的法律评价，依照法律规定的标准为企业股权转让、资产置换、收购兼并等活动进行核查、验证，经把关合格后上报政府进行审批，从而为政府审核企业并购的合法性提供忠实的法律依据。
一般而言，一项并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购准备阶段、并购实施阶段以及并购完成后的整合阶段。以下，本书将按照并购活动进行的顺序逐一对律师在并购活动中的作用进行阐述。
从收购人的角度看，并购预备阶段是指从自收购人初步确定目标公司开始至的收购人与目标公司就并购事宜进行谈判之前的的期间。该阶段的法律服务内容为，协助收购人收集目标公司的公开资料和信息，通过对公开资料和信息的分析以确定有无重点阻碍并购活动的进行，通过综合研究公司法、证券法、竞争法、税法等相关法律的规定以确定该项并购活动的合法性，并据此协助收购人制定并购活动的总体结构的法律框架。
并购前的准备阶段对并购双方而言都很重要，尤其是对收购人来说，因为当并购行动启动以后，很多事情已经进入“开弓没有回头箭”的阶段，因为并购行为进行信息披露之后，收购方、收购方案乃至后续的企业并购方案都成为市场、监管机构和投资者关注的焦点，任何瑕疵的弥补都会大大增加收购的成本，而这些“亡羊补牢”的工作很多都是可以在收购进行之前作好充分准备的。所谓“磨刀不误砍柴功”正是并购前期准备工作阶段重要性的真实写照，所以这个阶段值得收购人多花一点时间去好好准备。从收购人一方的角度看，律师在企业并购准备阶段的工作主要有：
一、参与并购活动的法律策划
并购准备阶段，收购人必须就并购活动有个缜密的总体规划，包括财务方面、法律方面、宣传方面、组织管理方面等等。其中法律方面的策划，主要由并购小组中的律师来完成：
1．就该并购行为是否违背我国并购政策和法律，可能会有什么样的法律效果，并购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，其倾向和态度如何，以及批准并购行为的是董事会还是股东大会，有关方面对此可能持有的态度和倾向提出法律意见。
2．通过综合研究投资法、公司法、证券法、反垄断法、税法等相关法律的规定，理顺并购法律关系，尤其是产权关系；明确并购交易主体资格；对并购的可行性、可能出现的法律障碍以及避开该法律障碍的方式方法，从法律上加以论证，提出立项法律依据。
3．分析各种并购方式对收购人的利弊和可能产生的法律责任，就并购方式的选择以及降低法律风险提出相关的法律意见。
二、参与对目标公司尽职调查
对目标公司进行尽职调查的目的是使收购人尽可能地发现与他们要购买的股份或资产有关的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。收购人需要有一种安全感，他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产和债务情况。
从收购人的角度来说，尽职调查也就是风险管理。对收购人和他们的融资者来说，购并本身存在着各种各样的风险，诸如，目标公司所在国可能出现的政治风险；目标公司过去财务账册的准确性；购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来；相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。
目标公司通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而收购人则没有。因而，收购人有必要通过实施尽职调查来补救并购双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，并购双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时收购人可以决定在何种条件下继续进行收购活动。这样才能提高并购的成功率并且尽可能降低并购的风险。
1．律师在尽职调查过程中遵循的原则
在尽职调查开始之前，作为收购人的法律顾问，律师应当遵循下列原则：
律师在尽职调查过程中必须坚持完整性、有的放矢分清主次、客观性、统一协调性和保密性的五大基本原则。
（1）完整性原则
完整性原则要求律师搜集的信息尽量做到全面，不能一叶障目，随意取舍，要善于发现信息之间的关联性，以求最大限度地反映事物的本来面目。
（2）有的放矢、分清主次原则
关于目标公司的资料如汪洋大海，而收购方尽职调查的人力、物力、时间是有限的，所以，当一项尽职调查开始时，律师必须明确其尽职调查的目标是什么，并向其他专家顾问清楚地解释尽职调查中的关键点，做到有的放矢；另外，律师还应当做到主次分明，明确尽职调查的过程中与调查目标联系最为紧密的重要的资料有哪些，与调查目的联系较少的次重要的资料有哪些。而不能对所有的资料一视同仁，否则可能会导致事倍功半的效果。
（3）客观性原则
这要求律师在搜集信息的过程中要去伪存真，不能掺入个人的好恶，更不可迎合委托人的需要，为达到“包装”目的而歪曲事实。
（4）统一协调原则
在一个大型的尽职调查活动中，收购人一方通常应促使其自己的雇员和顾问及其他专家一起实施调查，更为重要的是，要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于买方订立的目标。这一协调工作律师发挥主要作用。
（5）保密性原则
企业并购行动的开展可算作很重大的商业机密，一旦泄漏，可能立即成为政府、监管机构、其他竞争者、投资者的关注，其严重后果不堪设想。因此，在收购人开始接触任何资料之前，并购双方通常需要涉及尽职调查的人承诺对其获得的资料和信息保密，特别是那些接触秘密信息的人员。但是，保密协议应当允许收购人和其顾问主要是律师就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。
2．律师代表收购方参与尽职调查的一般操作程序：
（1）收购方指定由自身或其聘请的法律、财务、会计等方面的专家组成尽职调查小组；
（2）收购方与目标公司就尽职调查签署保密协议；
（3）目标公司在收购方指导下搜集所有相关材料；
（4）收购方根据尽职调查的范围和内容准备尽职调查清单；