《苹果》一案中的刑事法律关系评析
方晋晔
近日，由李玉导演，范冰冰、佟大为和梁家辉主演的都市题材电影《苹果》，由于擅自将未经审查通过的含有色情内容的影片在互联网上传播及制作音像制品，遭到国家广电总局的封杀决定。先前，就对《苹果》这部电影有所耳闻，此次广电总局的封杀，反而激起了我一睹为快的热情。当然，是否封杀对于我观赏这部电影没有丝毫的影响，自从有了BT，这个世界上电影院就与我绝缘了。 然而，令人遗憾的是，这样的色情内容，与《色戒》不可同日而语，甚至于当年的《周渔的火车》更是稍逊一筹，不知为何会遭遇如此之境况，个中原因，我无从探究。倒是《苹果》中纷繁复杂的关系极大地触动了我的职业敏感性，让我产生了不吐不快的冲动。
一、 林东（梁家辉）强行与苹果（范冰冰）发生性关系的行为，是否构成强奸罪
案情：年轻漂亮的外来打工妹刘苹果一次与小姐妹喝醉酒后，被路过的老板林东撞见，刘苹果酒后失态，主动挑逗原本好色的林东，林东便趁机欲与刘苹果发生了性关系。在林东的强吻下，刘苹果清醒过来，一开始极力反抗，此时林东使用蛮力将其强行按倒并奸入，而这一幕恰巧被苹果丈夫安坤撞见。
评析：强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、威胁或其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。当被害人因为酒精或药物的影响，而无法拒绝进行性行为时，与其发生性行为也被视为强奸。（正如本案中林东趁机与醉酒的苹果发生性行为，并且该性行为不是苹果自愿的）。因此在本案中，林东违背苹果的意志，乘苹果醉酒时强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。
然而事后林东辩称这顶多只是偷情，还反咬一口，声称是苹果采取的主动，“你后来不也挺爽的吗”。在片中，我们看到苹果后来确实停止了反抗，被安坤发现后亦未呼救。那么，是否如林东所言，其行为不构成强奸呢？这就涉及到强奸罪中女子半推半就的问题。所谓半推半就是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就”的一面即同意的表现，又有“推”的一面即不同意的表现。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确中指出：“在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后妇方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。”因此，如果综合查明和判断“就”是主要的，则属假推真就，则不能视为违背妇女意志而以强奸罪治罪科刑。反之“推”是主要的，则应认定为违背妇女意志，应当以强奸罪论处。
强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定自己性行为的权利。因此，是否违背妇女意志是认定是否构成强奸罪的关键所在，也是司法实践中难于认定是否强奸的关键。违背妇女意志，是指没有得到妇女的同意而强行与之发生性交的行为。因此判决是否违背妇女的意志，关键要看妇女对发生性行为是否同意，至于妇女表示同意是在发生性交之前还是性交过程中，均不影响同意的成立。
妇女是否同意不能以有无反抗为标准。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也有所区别，有的因害怕或精神受到强制造成不能抗拒或不敢抗拒或不知抗拒、无法抗拒。因此不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示，作为认定是否同意、是否违背妇女意志的惟一条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，综合认定。
本案中，可基于以下因素认定林东与苹果发生性关系属于违背苹果的意志：一是苹果与林东仅是雇佣关系，双方不存在感情基础；二是林东采取强行按倒的暴力手段迫使苹果就范；三是苹果担心失去工作，受羞辱后不敢声张和强烈反抗；四是遭受强暴过程中，苹果有反抗行为。综合各方面的情形，可以认定苹果并不属于“半推半就”的情形。此外，女性在男性性器官插入以后，由于生理特点，将导致全身无力，并且带有兴奋感，一旦发生就不可能再反抗，因此只要妇女在没有被解摸到性器官前反抗就证明是不愿意的，就应该视为强奸。
二、 安坤（佟大为）向林东索要精神损失费，是否构成敲诈勒索罪
案情：安坤在目睹林东强奸苹果一幕后，不是采取合法的方式，向公安机关报案，而是打电话给林东，索要两万元精神损失费，并称：“你不给钱，我就告你强奸”。
评析：安坤最后还是选择了接受，没有离婚，但是又心有不甘，于是向林东要钱，两万，就可以善罢甘休。是区区的两万，就可以忍受别人睡了自己老婆。在道德上，安坤这种财迷心窍的行为实是令人不齿，那么在法律上，安坤这样的行为是否构成敲诈勒索罪呢？
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。刑法第二百七十四条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。
本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。威胁，是指以恶害相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会在将来的某个时间遭受恶害。威胁内容的种类没有限制，包括对被害人及其亲属的生命、身体自由、名誉等进行威胁，威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可，不要求现实上使被害人产生了恐惧心量。威胁的内容是将由行为人自己实现，还是将由他人实现在所不问，威胁内容的实现也不要求自身是违法的，例如，行为人知道他人的犯罪事实，向司法机关告发是合法的，但行为人以向司法机关告发进行威胁索取财物的，也成立敲诈勒索罪。威胁的方法没有限制，既可能是明示的，也可能是暗示的；既可以便用语言文字，也可以使用动作手势；既可以直接通告被害人，也可以通过第三者通告被害人。威胁的结果，是使被害人产生恐惧心理，然后为了保护目己更大的利益而处分自己的数额较大的财产，进而行为人取得财产。行为人使用了威胁或要挟手段，非法取得了他人的财物，就构成了敲诈勒索罪的既遂。如果行为人仅仅使用了威胁或要挟手段，被害人并未产生恐惧情绪，因而没有交出财物；或者被害人虽然产生了恐俱，但并未交出财物，均属于敲诈勒索罪的未遂。
最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》对敲诈勒索罪数额认定标准规定如下：1、敲诈勒索公私财物“数额较大”，以一千元至三千元为起点；2、敲诈勒索公私财物“数额巨大”，以一万元至三万元为起点。因此，在本案中，安坤以向司法机关告发林东强奸苹果为由向林东进行威胁，索取财物的行为，已属敲诈勒索公私财物“数额巨大”的行为，成立敲诈勒索罪。由于林东并未产生恐惧情绪，也未交出财物，因此，安坤的行为属于敲诈勒索罪的未遂。
三、 安坤贿赂医生以篡改婴儿出生医学证明的行为是否构成对非国家工作人员行贿罪
案情：片中最为荒诞可笑的是，两个家庭四个人签订了生孩子协议：如果是林东的孩子林东会给安坤12万。可天不遂人愿，这孩子偏偏是安坤的。此时的安坤已完全掉进了钱眼里，为了拿到协议中的12万，安坤用4000块钱买通了医生，改了孩子的血型，以让林东认为是自己的孩子。
评析：当前在医疗领域的商业贿赂中，医生利用其职业权力收受商业贿赂的行为比较突出，危害性较大，社会反映非常强烈，影片中所反映的也正是这一社会现象。以前，我国刑法仅规定有公司、企业人员受贿罪，对公司、企业人员行贿罪，而医生并不属于公司企业人员受贿罪的主体范围，大多数都没有作为犯罪来追究。
2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的刑法修正案（六）对刑法第163、164条进行了修改，新设非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪，将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。因此，刑法修正案（六）对第163、164条的修改被看成是医生拿回扣构成犯罪的法律根据。
向非国家工作人员行贿罪，是指行为人为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。对非国家工作人员行贿罪需具备以下条件：
1．行为人主观上具有要求公司、企业人员为自己或他人谋取不正当利益的目的。这里的“不正当利益”，是指非法利益，即法律规定禁止行贿人得到的利益，如向公司、企业人员行贿以推销伪劣产品等。如果不是为谋取不正当利益的，不构成本罪。在本案中，安坤向医生行贿的目的是为了篡改孩子的血型从而骗取林东的12万元，属于刑法上的不正当利益。
2．行为人在客观上实施了给公司、企业或其他单位工作人员以财物，数额较大的行为。但是，《刑法》第389条对行贿行为构成行贿罪并未明确规定必须达到数额较大或者必须情节严重。这并不意味着行贿罪的构成没有行贿数额或情节方面的要求。行贿罪与受贿罪在刑法理论上属于对合犯，行贿人以私利收买公权，受贿人出卖公权换取私利。这种对合性决定了行贿行为与受贿行为构成犯罪应当具有统一的标准。刑法典对构成受贿罪的原则规定应当同时适用于行贿罪。参照受贿罪的构成标准，原则上，行贿数额较大的，才能构成行贿罪。数额较大的起点应当以5000元为标准。行贿数额不满5000元，情节较重的，才能构成行贿罪。行贿数额不满5000元，情节又较轻的，只能以一般行贿行为论处。在本案中，安坤只给了医生4000元，还不满行贿罪的定罪标准，因此只属于一般行贿行为。
四、 安坤骗取林东12万元出卖孩子的行为，是否构成诈骗罪或者遗弃罪
案情：如前所述，安坤篡改了婴儿出生的医学证明，让林东误认为是自己的孩子，从而骗取了12万元。
评析：安坤抱走孩子后，林东自问，我还能相信谁，这个世界谁还可以相信，是啊，连孩子的血型都能花钱改掉，你还能相信谁？然而，这不仅仅是一场信任的危机，此时，刑法应该介入了。因为，安坤已经涉嫌构成诈骗罪。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈；欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。
欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，根据本条的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。根据有关司法解释，诈骗罪的数额较大，以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。
因此，在本案中，安坤篡改婴儿的血型，使林东产生了错误的认识，将孩子误认为自己的，从而支付给安坤12万元，确属诈骗无疑。然而需要进一步研究的是，在本案中，安坤使用欺诈方法骗取了财物，但同时交付了自己的孩子，这又是什么性质的行为呢?1999年10月27日最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中要求对于买卖至亲的案件，要区别对待：以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。安坤交易的是自己的亲生骨肉，当然不构成拐卖儿童罪，但是他又并非迫于生活困难、重男轻女思想影响而出卖亲生子女的情形，而是为了那区区的12万元，使孩子的母亲苹果受到了极大的伤害，使林东受到了蒙骗，情节恶劣，笔者认为，可以按遗弃罪处罚。
五、 安坤强行抱走孩子的行为，是否构成绑架罪
案情：安坤收了钱后反悔，将钱还给林东，想要回孩子。一次，他潜入林东的家中，将孩子偷走，林东无奈，向公安局报案，称其孩子被绑架了。
评析：我国刑法第二百三十九条规定：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。
对于偷盗婴儿的案件，应当按偷盗婴幼儿的目的不同，分别定罪。根据刑法第二百三十九条第二款的规定，以勒索财物为为目的，偷盗婴幼儿的，应当以绑架罪定罪，并依照刑法第二百三十九条第一款的规定处罚。根据刑法第二百四十条第一款第（六）项的规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，则应当以拐卖儿童罪定罪，并依照刑法第二百四十条第一款的规定处罚。在本案中，经过亲子鉴定，孩子确属安坤的，安坤抱走的是自己的亲生孩子，其目的仅仅是要回自己的孩子。在法律上，安坤作为孩子的亲生父亲依法享有对孩子的抚养、教育、管理、保护的权利。林东不是孩子的合法监护人，其对孩子没有抚养、教育、管理、保护的权利，所以，安坤可以要回孩子，其行为不构成绑架罪，但其偷进他人房中抱走自己的亲生孩子，虽不违法，也是极为不妥的。
影片结束了，苹果带着几个月大的孩子，一人离开了林东家，走向了远方。可是生活还要继续，在这个大千世界里，还有多少个林东和安坤，还有多少悲哀和无奈……“这是一个最好的时代，这是一个最坏的时代；这是一个智慧的年代，这是一个愚蠢的年代；这是一个光明的季节，这是一个黑暗的季节；这是希望之春，这是失望之冬；人们面前应有尽有，人们面前一无所有；人们正踏上天堂之路，人们正走向地狱之门。”这也许是最好的回答。
(作者联系方式：fjy-001@163.com)
国家安全监管总局关于山东省招远市玲南矿业有限责任公司“8·6”重大火灾事故的通报
国家安全监管总局
国家安全监管总局关于山东省招远市玲南矿业有限责任公司“8·6”重大火灾事故的通报
安监总管一〔2010〕132号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局，有关中央企业：
2010年8月6日17时左右，山东省招远市玲南矿业有限责任公司罗山金矿四矿区盲竖井12中段至14中段井筒电缆起火引发火灾事故。事故发生时，井下共有作业人员329人，经全力科学施救，313人成功获救升井（其中1人重伤），事故共造成16人死亡。玲南矿业有限责任公司隶属于中矿金业有限公司（招远市国有独资企业），罗山金矿为竖井开拓的地下开采矿山，年采矿能力20万吨。该矿井各种证照齐全有效。
据初步调查分析，这起事故暴露出企业安全生产主体责任不落实，安全基础不扎实，隐患排查治理不彻底，执行安全规程不严格，机电设备设施相对落后，且未按规定及时上报事故情况等突出问题。为深刻吸取事故教训，切实加强金属非金属地下矿山安全生产工作，避免同类事故重复发生，现提出以下要求：
一、加强企业安全生产基础管理，搞好安全标准化建设
各金属非金属地下矿山企业要认真贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）精神，健全完善并严格执行安全生产责任制等各项安全管理制度，以及各类安全技术规程和各工种安全操作规程，强化安全管理。
要切实落实矿领导下井带班制度。这起事故发生时，下井带班的副矿长沉着应对，及时下达停产撤人命令，组织矿工撤离升井，有效降低了事故损失，充分说明了实行矿领导下井带班制度的必要性和重要性。金属非金属地下矿山企业要把制定落实矿领导下井带班制度作为制度建设的重要内容，明确下井带班人员的范围及其职责权限、每月下井带班的次数、在井下工作时间、下井带班的任务，以及考核奖惩办法等，确保每个班次至少有1名矿领导在现场带班，与工人同时下井、同时升井。下井带班人员要把保障安全生产作为首要责任，切实掌握当班井下的安全生产情况，加强对重点部位、关键环节的检查巡视，及时发现和处置安全隐患，制止违章指挥、违规作业、违反劳动纪律的“三违”行为；发现危及职工生命安全的重大隐患时，带班人员必须立即组织停产、撤人。
要切实加强现场安全检查。金属非金属地下矿山企业每月至少要组织一次以隐患排查为主要内容的安全大检查。对查出的各类隐患要进行登记，并切实做到整改措施、责任、资金、时限和预案五到位。每季度要将排查情况向县级以上安全监管部门作出书面报告。
要加大安全投入，强制推行先进适用的技术装备。金属非金属地下矿山必须有两个以上出口通往地面（盲井通往主运输巷），明（盲）竖斜井必须有梯子间和行人通道。同时，要在规定时间内安装监测监控系统、井下人员定位系统、紧急避险系统、压风自救系统、供水施救系统和通信联络系统等技术装备。
要强化职工安全培训。矿山企业主要负责人、安全管理人员和特种作业人员必须做到100%持证上岗，职工必须全部经过培训合格后方可上岗。
要全面推进金属非金属矿山安全标准化建设。2011年1月1日以后换发安全生产许可证的，必须达到安全标准化最低等级。2013年底前，所有金属非金属矿山要达到安全标准化最低等级。
二、加强通风和机电管理，严防中毒和火灾事故发生
金属非金属地下矿山必须安装主要通风机，建立和完善机械通风系统。要有保证主要通风机在10分钟内使矿井风流实现反向的措施，每年至少进行一次反风试验。采用多级机站通风系统的矿山，主通风系统的每台通风机都应满足反风要求，以保证整个系统可以反风。
地下矿山企业主要进风巷道、进风井筒及其井架和井口建筑物等均应采用非可燃性材料建筑，各种硐室内应有醒目的防火标志和防火注意事项，并配备相应的灭火器材。井下动力线、照明线、变压器、电动设备等电器设备以及带式输送机必须使用阻燃材料，确保质量符合有关规定，并经常检查，及时更新。新建矿井井下严禁使用木质支护材料，生产矿井主要井巷要逐步淘汰木质支护。严禁在井下吸烟，严禁在井下使用电炉、灯泡等进行防潮、烘烤、做饭和采暖。
三、坚决淘汰落后生产技术（工艺）及设备设施，提高安全保障能力
金属非金属地下矿山企业要逐步淘汰横撑支柱采矿法、局部通风机非阻燃风筒、主要井巷木支护、主提升设备使用带式制动器、凸轮式防坠保险装置、非阻燃电缆和带式输送机、非矿用局部通风机、空场法开采人工装载矿岩等落后生产技术（工艺）及设备设施。地方各级安全监管部门要结合本地实际，制定淘汰落后生产技术（工艺）及设备设施的工作方案，明确淘汰目录，限定淘汰时限。要将淘汰落后生产技术（工艺）及设备设施与建设项目安全设施“三同时”审批和安全许可工作相结合，新建矿井设计使用以上生产技术（工艺）及设备设施的，一律不予通过“三同时”审批手续；对生产矿井，要责令限期淘汰落后生产技术（工艺）及设备设施，逾期未完成的，责令停产整改，逾期仍未完成的，依法吊销其安全生产许可证，提请当地政府依法予以关闭。
四、深入开展非煤矿山安全专项整治，强化隐患排查治理
各地要认真贯彻落实《国务院安委会关于集中开展严厉打击非法违法生产经营建设行为专项行动的通知》（安委〔2010〕5号）精神，严厉打击非煤矿山领域非法违法生产建设行为，并深入开展非煤矿山安全生产专项整治和隐患排查治理。地下矿山企业要重点整治没有正规设计，系统存在缺陷，每个矿井、每个生产水平(中段)、每个采场没有两个安全出口，顶板不稳固的采场没有采取有效监控手段和处理措施，使用国家明令淘汰的设备设施，防透水、防中毒窒息、防冒顶片帮、防坠罐、防火灾、防采空区塌陷、防爆破事故等措施不落实，没有建立机械通风系统或通风系统不完善，风质、风量、风速不符合标准，技术管理、现场管理不规范、不到位，未按规定制定事故应急预案并进行演练等问题；露天矿山要重点整治一面坡开采、掏采、不实行分台阶（分层）开采、边坡和排土场工艺参数不符合设计规定，以及未建立边坡和排土场监测系统等问题；石油开采企业要重点整治“三高”（高含硫、高产量、高压力）气田井控、含硫油气田硫化氢监控、海洋石油防台风（风暴潮）措施不落实等问题。以上问题一经发现，要责令企业立即停产整改，整改合格后，方可恢复生产。
企业要经常认真地排查治理隐患。各级安全监管部门要加强对隐患排查治理工作的监督管理。对重大隐患，要挂牌督办，直至消除。
五、加强应急管理，提高应对事故灾难的能力
金属非金属地下矿山企业要根据各类灾害事故的特点，制定停电、反风、中毒窒息、火灾事故等情况下的应急救援预案，明确避灾逃生方案，并加强应急演练。要按要求配备足够数量的应急救援物资和设备，建立健全井下应急救援通讯联络系统，井口和采掘工作面必须配备一定数量的隔离式自救器，并经常检查维护、及时更新。要加强对员工的培训，提高从业人员自救、互救及应急处置的能力。要依法建立应急救援队伍，生产经营规模较小的企业要指定兼职的应急救援人员，并与专业应急救援队伍签订救援协议。
六、严肃查处事故，加大责任追究力度
要严格按照“四不放过”和“依法依规、实事求是、注重实效”的原则，认真开展事故调查处理工作，在查清事故原因、分清事故责任的基础上，依法依规依纪严厉追究相关责任单位和人员的责任。发生重大生产安全责任事故的，依法追究事故企业主要责任人或实际控制人责任；触犯法律的，依法追究相关人员的法律责任。对重大、特别重大生产安全责任事故负有主要责任的企业，其主要负责人终身不得担任非煤矿山企业的矿长（经理）。要加大对生产经营单位及其有关人员迟报、漏报、谎报特别是瞒报生产安全事故行为的处罚力度，促进矿山企业及时、如实报告事故并搞好自救，认真吸取事故教训，并举一反三，切实用事故教训推动安全生产工作。
国家安全生产监督管理总局
二○一○年八月十日
