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电信网间互联争议中的证据规则

王春晖


电信网间互联中，因“通而不畅”而产生的争议，最困难的是取证问题。根据《电信网间互联争议处理办法》的规定，发生电信网间互联争议，争议双方应协商解决；协商不成的可以向电信主管部门申请协调；协调不成的，由电信主管部门作出行政决定。在现实中，发生网间互联通信质量争议，最困难的是认定通信严重不畅的事实依据。按照上述《办法》的规定，发生网间通信中断或网间通信严重不畅时，电信业务经营者应当立即采取有效措施恢复通信，并及时向电信主管部门报告。然而，当非主导的电信经营者发现网间通信严重不畅，向电信主管部门报告时，主导的电信经营者马上得到信息，立即变“严重不畅”为“通畅无阻”。因此，认定网间通信严重不畅的证据由电信主管部门调取是极为困难的。这样，处理网间互联中通信严重不畅而产生争议的关键问题，就是确定由谁以及如何取得证明通信严重不畅存在的证据。这涉及到一个举证责任的问题。
按照我国通行的民事证据规则，当事人一方对其提出的主张中须确认的事实，依法负有提出证据的义务。如果没有证据或者证据不足的证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在网间互联中由于通信质量争议产生的举证责任的发生，是解决争议活动的客观规律所决定的。争议本身是一种具有复杂而激烈的对抗性活动，在这种活动中，争议方为了维护各自的权益而展开激烈的角逐；证据就是他们进行角逐所使用的主要手段。应该指出，电信网间互联争议的发生主要是基于以下原因：（1）互联技术方案；（2）与互联有关的网络功能及通信设施的提供；（3）互联时限；（4）电信业务的提供；（5）网间通信质量；（6）与互联有关的费用。这些内容都是互联协议中的主要条款，有些争议的发生可能在互联协议签订之前，但大多数的争议是在互联协议签订之后发生的，特别是由通信质量而产生的争议一定是在互联协议履行中发生的。由于互联协议是依照《合同法》签订的，所以发生互联争议后的举证责任，就应当采用我国现行的民事证据规则。
1、关于举证责任的分配
举证责任也叫证明责任，是指对于需要证明的事实和主张是谁提出的，谁就应当提出证据来加以证明。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这是举证责任的核心所在。在互联争议中，举证责任既是当事人的一种权利，也是一种义务。当一方当事人为了维护自己的合法权益，取得有利于自己的裁决，提出证据来证明自己的主张和请求应依法保护时，举证责任就是其享有的权利；当一方当事人为了反驳对方的请求，或者要求对方承担某种义务，或者要求监管部门确认自己主张的权利时，举证责任又是其应履行的义务。应该指出，这种义务与一般的法律义务有所不同，当事人拒不履行这项义务时并不是追究负有举证责任的当事人的法律责任，而是裁决的结果对他不利。
解决互联双方之间争议，是电信主管部门的职责。依通常的规则，电信主管部门在进行协调或裁决时，必须先确定作为协调和裁决基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的规定来判断其后果，并最后作出裁决。因此，电信主管部门解决互联争议的前提是对存在的互联争议事实的认定。但是事实的存在与否不是凭当事人的主张而成立的，而是靠证明事实存在的证据。既然一方当事人提出了事实存在的主张，那么就应当提供其主张事实存在的相关证据。由此可见，互联争议中对举证责任分担的一个基本原则是：谁提出的事实和主张，谁就应当提出证据加以证明。但是互联争议中的举证责有时是很复杂的，实践中，有时可能存在举证责任倒置或无法确定举证责任承担的情形。在这些情况下，电信主管部门应根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力确定举证责任的承担。在当事人因客观原因不能自行收集证据时电信主管部门应依职权调查收集。
2、判断证据效力应注意的问题
电信主管部门在裁决互联争议时，为了查明和认定事实，对争议作出正确的裁判，必须要有可靠有力的证据。为了正确地判断证据，笔者认为以下问题应予以考虑：
（1）应注重证据的“三性”原则
作为处理互联争议所依据的证据，必须具有客观性、关联性和许可性。首先，证据必须是客观确实存在的事实材料，不是人们主观意想或提出的事物；其次，证据的客观事实必须同争议的事实有关联，与争议的事实无关，即使是客观事实，也不能作为证据；再次，证据必须是法律所许可的，并且是按照一定的合法程序搜集的事实材料。
（2）应从争议的客观事实出发，对各种证据材料进行全面的审查，鉴别它的真伪。事实上，任何证据材料，对于证明争议的事实来讲，都没有预定的约束力，都不能按主观意志决定取舍和决定证据效力的大小。
（3）应对互联争议的所有证据进行综合分析、比较和对照。把每一个证据同争议案件的客观联系，以及联系的程度进行实事求是的科学分析。要特别注意各种证据之间有没有相互排斥和相互矛盾的地方。
（4）注意把握不同种类的证据特点，并对其进行鉴别和判断。根据我国民事证据立法的一般规定，证据有七种，其中这七种证据中本身有直接证据，也有间接证据；有原始证据，也有传来证据。因此，一定要把握这些证据的特点，以及其固有的本质特征。
3、对主要证据证明力的判断
互联争议中的证据，是证明争议真实情况的事实依据，也是电信主管部门认定事实，分清是非责任，正确适用有关规定作出裁决的依据。那么，什么是争议的真实情况的事实呢？笔者认为，就是当事人双方之间争执的由互联互通关系而形成的客观事实。有些事实，如网间通信质量问题，是在申请协调之前发生的，电信主管部门的执法人员很难直接听到或看到。特别是基础电信业中的话音服务，是点到点的传输，即使其过程中有传送中断，但因电磁信号以光速度传递，其发送与接收几乎是同步的。所以，必须使用一些特殊的手段和材料，迅速取得证明网间通信质量不畅的真实情况。下面介绍几种证明网间通信质量问题的证据及其效力。
（1）关于公证文书
当发生网间通信严重不畅时，由通信主管部门直接取得证据是很困难的。往往是当非主导的电信经营者向电信主管部门报告时，人为的网间通信不畅问题马上得以“解决”。为了即时取得“联而不通”和“通而不畅”的证据，大多数的非主导的电信经营者采用了直接申请公证机关对应答试呼此进行现场公证的方式来取得证据。然而，有些电信主管部门出于种种原因，对公证机关出具的证明网间通信不畅的公证文书不予采信。笔者认为，这有悖于我国的证据法律规则。事实上，公证证明与其他证明相比较，具有更强的证明力，因为公证机关是国家的专门证明机关，公证机关经审查出具的证明文书，应当具有可靠的证明效力，电信主管部门必须重视公证证明的效力，相信公证证明的真实性和可靠性。凡是经过法定程序由公证机关证明的网间通信质量的客观事实，除非有相反证据足以推翻公证证明的，电信主管部门可以直接作为认定事实的根据。这是我国证据立法对公证文书给予的特惠政策。
（2）关于视听资料
视听资料，就是那些有声音能听到，有图象能看到，有资料能查到的那些资料。如录音、录相磁带，都属于视听资料。视听资料作为一种独立的证据，已在我国各类诉讼中广泛采用。就视听资料的性质而言，既不是书证，也不是物证，它兼有书证和物证的特征。当我们利用视听资料的思想内容来证明案件事实时，它反映了书证的特征，当我们利用视听资料的图像来证明案件事实的时候，它又反映了物证的特征。在多数情况下，这两方面特征是结合在一起的。所以，它证明争议的事实是十分有力的。但是如何收集这类证据，一直是许多学者研究的课题。有些学者认为，未经对方同意私自录音和录相取得的资料不能作为证据。这样就将录音或录像取得的证据资料的合法性标准限定在“经对方同意”上。笔者认为，这样的观点是没有道理的。从实践中看，一方当事人同意对方录制其谈话或者拍录其图像或行为的情形是极为少见的，尤其是录制或拍录对自己不利的资料。如果按照上述的观点，即使该视听材料经审查是真实的，只要未经对方同意，就无法采信，这显然是不公平的。因此，最高人民法院出台的民事证据规则，明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围之内。因此可见，除以侵害他人合法权益或者违反禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形都不得视为非法证据，这一点一定要引起电信监管部门的重视。如果将视听资料证明的事实或行为，再以公证文书的形式加以确认，其证明效力就更可靠。
（3）关于证人证言
就行为主体而言，基础电信业务基本上是一对一的服务。如固定、移动中的话音服务，其提供的方式是为特定的两个电信服务的消费者提供中介服务。在这一过程中，一般有三个行为主体，即基础电信业务的提供方和两个互为信息的消费方。因此，网间互联中的通信质量问题，用户最有发言权。按照《公用电信网间互联规定》第三十八条的规定，网间通信严重不畅，是指网间接通率（应答试呼比）低于20%，以及用户明显感知的时延、断话、杂音等情况。可见，网间通信严重不畅的确定有两项指标，一是网间接通率低于20%，二是用户有明显感知的时延、断话、杂音等情况。那么第二项指标如何确定？笔者认为，只能通过用户的申诉以及其所作的陈述而实现。这种通过争议双方当事人以外的用户，就自己所知道的情况，向电信主管部门证明通信严重不畅这一事实存在的人就是证人。电信主管部门在处理因网间通信质量引起的争议时，用户作为证人所作的陈述或申诉，也是证明争议事实的主要依据。
对于互联的当事人来讲，及时解决争议是对其权利的维护；而收集证据是当事人为电信管理部门查明案件真相，作出裁决提供必要的判断资料的活动，这是法律赋予他们权利。


国务院


中华人民共和国国务院令
第485号

　　《商业特许经营管理条例》已经2007年1月31日国务院第167次常务会议通过，现予公布，自2007年5月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 总　理　 温家宝
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年二月六日



商业特许经营管理条例

第一章　总　　则

　　第一条　为规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护市场秩序，制定本条例。
　　第二条　在中华人民共和国境内从事商业特许经营活动，应当遵守本条例。
　　第三条　本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
　　企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
　　第四条　从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。
　　第五条　国务院商务主管部门依照本条例规定，负责对全国范围内的特许经营活动实施监督管理。省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门和设区的市级人民政府商务主管部门依照本条例规定，负责对本行政区域内的特许经营活动实施监督管理。
　　第六条　任何单位或者个人对违反本条例规定的行为，有权向商务主管部门举报。商务主管部门接到举报后应当依法及时处理。

第二章　特许经营活动

　　第七条　特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。
　　特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
　　第八条　特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。
　　特许人向商务主管部门备案，应当提交下列文件、资料：
　　（一）营业执照复印件或者企业登记（注册）证书复印件；
　　（二）特许经营合同样本；
　　（三）特许经营操作手册；
　　（四）市场计划书；
　　（五）表明其符合本条例第七条规定的书面承诺及相关证明材料；
　　（六）国务院商务主管部门规定的其他文件、资料。
　　特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。
　　第九条　商务主管部门应当自收到特许人提交的符合本条例第八条规定的文件、资料之日起10日内予以备案，并通知特许人。特许人提交的文件、资料不完备的，商务主管部门可以要求其在7日内补充提交文件、资料。
　　第十条　商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布，并及时更新。
　　第十一条　从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。
　　特许经营合同应当包括下列主要内容：
　　（一）特许人、被特许人的基本情况；
　　（二）特许经营的内容、期限；
　　（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；
　　（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；
　　（五）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；
　　（六）产品或者服务的促销与广告宣传；
　　（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；
　　（八）特许经营合同的变更、解除和终止；
　　（九）违约责任；
　　（十）争议的解决方式；
　　（十一）特许人与被特许人约定的其他事项。
　　第十二条　特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。
　　第十三条　特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是，被特许人同意的除外。
　　特许人和被特许人续签特许经营合同的，不适用前款规定。
　　第十四条　特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。
　　第十五条　特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。
　　第十六条　特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。
　　第十七条　特许人向被特许人收取的推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人披露。
　　特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。
　　第十八条　未经特许人同意，被特许人不得向他人转让特许经营权。
　　被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。
　　第十九条　特许人应当在每年第一季度将其上一年度订立特许经营合同的情况向商务主管部门报告。

第三章　信息披露

　　第二十条　特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度。
　　第二十一条　特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。
　　第二十二条　特许人应当向被特许人提供以下信息：
　　（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；
　　（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；
　　（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；
　　（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；
　　（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；
　　（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；
　　（七）特许经营网点投资预算；
　　（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；
　　（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；
　　（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；
　　（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；
　　（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。
　　第二十三条　特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。
　　特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。
　　特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

第四章　法律责任

　　第二十四条　特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。
　　企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。
　　第二十五条　特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
　　第二十六条　特许人违反本条例第十六条、第十九条规定的，由商务主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。
　　第二十七条　特许人违反本条例第十七条第二款规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚。
　　第二十八条　特许人违反本条例第二十一条、第二十三条规定，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
　　第二十九条　以特许经营名义骗取他人财物，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。
　　以特许经营名义从事传销行为的，依照《禁止传销条例》的有关规定予以处罚。
　　第三十条　商务主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

第五章　附　　则

　　第三十一条　特许经营活动中涉及商标许可、专利许可的，依照有关商标、专利的法律、行政法规的规定办理。
　　第三十二条　有关协会组织在国务院商务主管部门指导下，依照本条例的规定制定特许经营活动规范，加强行业自律，为特许经营活动当事人提供相关服务。
　　第三十三条　本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自本条例施行之日起1年内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；逾期不备案的，依照本条例第二十五条的规定处罚。
　　前款规定的特许人，不适用本条例第七条第二款的规定。
　　第三十四条　本条例自2007年5月1日起施行。